شرایط تحقق قوه قاهره و تاثیر آن بر قرارداد در حقوق داخلی و بین الملل (docx) 1 صفحه
دسته بندی : تحقیق
نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )
تعداد صفحات: 1 صفحه
قسمتی از متن Word (.docx) :
2679706350
دانشکده حقوق و علوم سیاسی
پایان نامه دوره کارشناسی ارشد در رشته خصوصی
موضوع:
استاد راهنما:
دکتر همایون مافی
استاد مشاور:
دکتر سام محمدی
نام دانشجو:
کوثر خسروی خریسی
سپاسگزاری:
از خداوند عز وجل سپاسگزارم که همواره مرا مشمول الطاف خفیه و جلیه خود گردانید و همیشه در مسیر زندگی‌ام افرادی را قرار داد که راهنمای من بودند و دست یاری به سویم شتافتند. از این رو از استاد محترمم جناب آقای دکتر همایون مافی به خاطر زحمات و دلسوزی‌هایشان قدردانی می کنم و از خداوند برای ایشان سعادت دنیوی و اخروی را خواستارم. همچنین از استاد مشاورم جناب آقای دکتر سام محمدی کمال تشکر را دارم. همینطور، از تمام اساتیدی که از ابتدای علم آموزی تا این مرحله از تحصیل با شکیبایی و صبر خود من را پرورش دادند، سپاسگزارم. خاک پای پدر و مادر عزیزم که همواره یار و یاورم و قوت قلب روزهای سخت زندگی‌ام بودند را می بوسم و از همسر عزیزم که با پشتیبانی خود، انجام این امر را برایم آسان ساخت، بسیار متشکرم.
تقدیم به:
عزیزانی که امید فردای زندگی ما هستند.
چکیده
در کلیه سیستم‌های حقوقی مختلف اصل لزوم قراردادها یا وفای به عهد پذیرفته شده است و قراردادی که به طور صحیح بین طرفین منعقد شده است برای آنان الزام آور میباشد. بنابراین چنانچه یکی از طرفین به تعهد خود عمل نکند، برخلاف اصل عمل کرده و ناقض قرارداد میباشد و در برابر طرف مقابل مسئول است. اما گاهی مواردی به وجود می‌آید که شخص متعهد را از مسئولیت معاف می‌گرداند. این مورد که قوه قاهره نام دارد، دارای نقش مهمی‌در قراردادهای بازرگانی داخلی و بین المللی میباشد.
بر اساس نظام حقوقی ایران و کنوانسیون، شرایط تحقق قوه قاهره بروز حادثه خارجی، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب میباشد. بدیهی است که اثر قوه قاهره بر قرارداد و تعهدات با توجه به دائمی یا موقت بودن یا در مورد عدم اجرای بخشی از قرارداد متفاوت میباشد. اما مهم‌ترین اثری که در همه ی این موارد وجود دارد و صراحتا نیز در مواد 227 و 229 قانون مدنی ایران و ماده 79 کنوانسیون ذکر شده است، معافیت متعهد از پرداخت خسارت میباشد. سوال اساسی که در این پایان نامه به آن خواهیم پرداخت این است که آیا در صورت معافیت متعهد از پرداخت خسارت، متعهدله نیز از اجرای تعهد قراردادی خود معاف میباشد یا خیر؟ این امر بستگی به انتقال ضمان معاوضی و ریسک دارد، که در حقوق ایران و کنوانسیون مورد توجه قرار گرفته است.
واژگان کلیدی: مسئولیت قراردادی، قوه قاهره، معافیت، خسارت
فهرست مطالب
مقدمه ......................................................................................................................................................... 1
فصل اول: کلیات ................................................................................................................................... 6
مبحث اول: تعریف قوه قاهره .......................................................................................................................................... 6
مبحث دوم: مقایسه قوه قاهره با نهادهای مشابه ........................................................................................................ 9
گفتار اول: قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه ..................................................................................................................... 9
گفتار دوم: قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال ............................................................................................................ 10
گفتار سوم: قوه قاهره و عقیم شدن قرارداد ............................................................................................................... 11
گفتار چهارم: قوه قاهره و سایر نهادهای مشابه ...................................................................................................... 13
مبحث سوم: مسئولیت قراردادی ................................................................................................................................ 15
گفتار اول: تعریف مسئولیت قراردادی ....................................................................................................................... 15
گفتار دوم: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی .......................................................................................................... 18
بند اول: در حقوق ایران ................................................................................................................................................ 18
بند دوم: در کنوانسیون بیع بین المللی کالا .............................................................................................................. 23
فصل دوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در حقوق ایران ....................... 27
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره ........................................................................................................................... 27
گفتار اول: خارجی بودن حادثه ................................................................................................................................... 27
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه ................................................................................................................. 35
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ............................................................................................................................ 38
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد ........................................................................................................................... 40
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد ................................................................................................................... 40
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد ................................................................................................................. 45
گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد ............................................................................................. 47
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین ............................................................................................................ 50
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد .................................................................................................................... 50
گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله ................................................................................................................ 52
فصل سوم: قوه قاهره و آثار آن بر مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 ............................................................................................................................................... 56
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره ........................................................................................................................... 56
گفتار اول: خارجی بودن حادثه ................................................................................................................................... 56
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه ................................................................................................................. 59
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه ............................................................................................................................ 61
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد ........................................................................................................................... 65
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمی‌بر قرارداد ................................................................................................................... 66
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد ................................................................................................................. 66
گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد ............................................................................................. 66
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین .......................................................................................................... 68
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد ..................................................................................................................... 68
گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله ................................................................................................................ 72
نتیجه گیری و پیشنهاد ................................................................................................................... 77
منابع ........................................................................................................................................................ 82
مقدمه
با توجه به تحولات اجتماعی و گسترده شدن روابط تجاری، مقدار داد و ستدهای بازرگانی و انعقاد قراردادهای تجاری، روز به روز بیش‌تر و پیچیده‌تر مي‌شود. همچنین انعقاد و اجرای این قراردادها همواره با مشکلاتی رو به رو بوده است که یکی از مهم‌ترین و رایج‌ترین آن‌ها معاذیر قراردادی است. زیرا در بسیاری از مواقع اوصاف و شرایط ویژه‌ای به وجود مي‌آید که اجرای تعهد طرفین را غیرممکن یا دشوار مي‌گرداند. در چنین صورتی الزام طرفین به اجرای تعهدات خود امری نامعقول و ناعادلانه مي‌باشد. بنابراین در عالم حقوق قواعدی برای حل این مسئله به کار گرفته شده است.
در میان معاذیر قراردادی، قوه قاهره آشناترین و قدیمی‌ترین نهاد است که محور اصلی بحث ما را نیز تشکیل مي‌دهد. سابقه نظریه قوه قاهره به حقوق رم بر مي‌گردد و بسیاری از کشورهای اروپایی نیز پیش از تدوین قانون مدنی فرانسه با این نظریه آشنا بودند. اما این نظریه به عنوان یک قاعده، نخستین بار در «کد ناپلئون» یعنی «قانون مدنی فرانسه» به کار گرفته شد و حقوق فرانسه به عنوان بنیان گذار تئوری فورس ماژور شناخته گردید و سپس در نظام‌های حقوقی دیگر نیز به عنوان نهادی منطقی مورد پذیرش واقع شد (سلیمی، 1384: 84- صفایی، 1364: 112). نهاد قوه قاهره در نظام‌های حقوقی که تفاوت بنیادی با نظام حقوقی فرانسه داشته‌اند نیز با عناوینی از قبیل فراستریشن، کار خدا،هاردشیپ و تغییر اوضاع و احوال وارد گردید و با اندکی تفاوت، نتایج مشابه قوه قاهره را در این نظام‌های حقوقی ایجاد کرد (خزاعی، 1386، ج5: 235). همچنین به دلیل اهمیت موضوع قوه قاهره در قراردادها، امروزه در اکثر قراردادهای بازرگانی شروط قوه قاهره گنجانده مي‌شود و طرفین سعی مي‌کنند مصادیق و آثار آن را با توافق یکدیگر مشخص سازند تا در صورت بروز چنین شرایطی دچار مشکل نگردند (اسماعیلی، 1381: 4).
علی رغم تمام توضیحاتی که در ارتباط با اهمیت این نهاد بیان گردید، متاسفانه این مسئله در حقوق ایران به طور منسجم و جامع مورد بررسی قرار نگرفته است. در واقع اصطلاح قوه قاهره در قانون مدنی ایران، نه به چشم مي‌خورد و نه تعریفی از آن ارائه شده است (کاتوزیان، 1376، ج4: 204). تنها جایی که در حقوق ایران این اصطلاح به کار رفته است، مواد 131 و 150 قانون دریایی مي‌باشد. با این وجود مي‌توان نهاد قوه قاهره را در حقوق ایران از مواد 227 و229 قانون مدنی استنباط کرد. این دو ماده که برگرفته از مواد 1147 1148 قانون مدنی فرانسه مي‌باشند، در مورد شرایط و اوصاف قوه قاهره به عنوان عامل رافع مسئولیت بحث مي‌کنند. نویسندگان حقوقی معتقدند که واژه «علت خارجی» در ماده 227 قانون مدنی معادل قوه قاهره یا فورس ماژور مي‌باشد (صفایی و دیگران، 1384: 404). به علاوه این که هم در قانون مدنی و هم در قوانین دیگر ایران، بدون ذکر این اصطلاح مصادیق مختلفی از آن بیان شده است. البته از آن جایی که بحث قوه قاهره در قوانین ایران بسط چندانی نیافته است، سعی مي‌شود با توجه به نظرات حقوقدانان ما که از این موضوع غافل نشده‌اند و همچنین فقه اسلامی که در بسیاری از مواقع پشتوانه قانون ما مي‌باشد، به تجزیه و تحلیل این نهاد پرداخته شود و دیدی جامع نسبت به مصادیق آن و آثاری که بر قرارداد و تعهدات قراردادی مي‌گذارد، ارائه گردد.
چنانچه گفته شد، نهاد قوه قاهره در نظام‌های مختلف حقوقی راه یافته است و با توجه به تفاوت نظام‌ها، با تمایزاتی مواجه گردیده است. بنابراین ممکن است در تفسیر قراردادهای بازرگانی بین المللی برای طرفین ایجاد مشکل نماید. البته باز هم بیان گردید که امروزه اکثر بازرگانان به ویژه بازرگانان بین المللی با گنجاندن «شروط قوه قاهره» در قرارداد از بروز این مشکل اجتناب مي‌کنند. با این وجود قواعد بین المللی نیز در این زمینه فراهم شده است تا در صورت فقدان شرط قوه قاهره، طرفین به این قواعد مراجعه نمایند و به قواعد ملی خود که ممکن است متفاوت باشد، متمسک نشوند. این هدف در نهادهای حقوقی بین المللی چون اتاق بازرگانی بین المللی و کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 به کار گرفته شده است (اسماعیلی، 1381: 6- اشمیتوف، 1378: 313- طارم سری، 1377: 37). در بحث تطبیقی ما، این امر در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد توجه قرار گرفته است. این موضوع تحت عنوان موارد رفع مسئولیت در ماده 79 کنوانسیون مطرح گردیده است. با توجه به این که هدف کنوانسیون نزدیک کردن اصول و قواعد حقوقی و راه حل‌های حاکم بر روابط بازرگانی بین المللی و از بین بردن تفاوت‌ها و تعارض‌ها مي‌باشد، در تدوین این ماده از مفاهیم مختص به نظام‌های مختلف استفاده نشده است و راه حلی مستقل از حقوق داخلی کشورها، انتخاب گردیده است (صفایی و دیگران، 1384:387- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 125). در این ماده به جای استفاده از عناوین رایج در نظام‌های حقوقی از واژه «مانع» استفاده شده است. با این وجود، به نظر مي‌رسد تلاش کنوانسیون در این جهت بسیار با موفقیت همراه نبوده است و به علت منعطف بودن واژه‌های این ماده ممکن است، هر قاضی و داوری به دلیل تمایل ذاتی، به تفسیر این مفاهیم مطابق با حقوق داخلی کشور خود بپردازد، در صورتی که چنین چیزی با هدف کنوانسیون مغایر است (صفایی و دیگران، 1384: 388- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 149). بنابراین تلاش مي‌شود حدود و ثغور این ماده با توجه به تفاسیر محکم ارائه شده در این زمینه به خوبی مشخص گردد.
الف- سؤالهای پژوهش:
سوالاتی که در این پژوهش مطرح می‌شود این است:
شرایط تحقق قوه قاهره چیست؟
وقوع قوه قاهره چه تاثیری بر قرارداد دارد؟
اگر در اثر قوه قاهره یک طرف قرارداد نتواند به تعهد خود عمل کند تا چه حدودی از مسئولیت معاف می‌شود؟
ب- پیشینه پژوهش:
1ـ در کتاب حقوق بیع بین المللی ترجمه مهراب داراب پور در ارتباط با رفع مسئولیت آمده است که استثناء از مسئولیت برای پرداخت خسارت مسلم میباشد. زیرا، که به صراحت گرچه بصورت منفی در پاراگراف (5) آمده است... واژه «خسارت» را باید بصورت موسع تفسیر کرد... معنی اعطاء خسارت به یک طرف مسئول بودن طرف دیگر است (جمعی از نویسندگان، 1374).
2- در کتاب قواعد عمومی قراردادها اثر ناصر کاتوزیان درباره مفهوم خارجی بودن علت دو تفسیر گوناگون مطرح شده است:
خارج از اراده مدیون باشد، به گونه ای که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر او نسبت داد؛
خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد.
پس اگر هیچ تقصیری را نتوان به متعهد نسبت داد ولی حادثه در درون موسسه یا کارخانه او رخ دهد، نباید آن را خارجی شمرد (کاتوزیان، 1380).
3ـ در مقاله قوه قاهره یا فورس ماژور اثر سید حسین صفایی در مورد اثر فورس ماژور موقت نوشته شده است که هرگاه بروز حادثه ای که موجب عدم امکان اجرای تعهد شده موقت باشد، فورس ماژور موجب تعلیق قرارداد است و پس از رفع مانع، قرارداد اثر خود را باز مییابد مشروط بر اینکه اجرای آن فایده خود را حفظ کرده و منطبق با اراده طرفین باشد. تشخیص اینکه آیا بعد از انقضا مدت تعلیق قرارداد فایده خود را حفظ کرده و اجرای آن با اراده طرفین سازگار است یا خیر با دادگاه است (صفایی، 1364).
ج- فرضیه‌‌های پژوهش:
1- شرایط تحقق قوه قاهره چه در کنوانسیون و چه در حقوق ایران، حادثه خارجی غیر قابل انتساب به متعهد و غیر قابل پیش بینی و غیر قابل اجتناب میباشد.
2- اين اثر با توجه به شرایط پیش آمده كه دائمی یا موقت باشد متفاوت است. در مورد اول موجب انفساخ قرارداد و در مورد دوم موجب تعلیق قرارداد می‌شود.
3- حدود معافیت متعهد این است که مسئول جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد نمی‌باشد
د- حدود پژوهش:
این پژوهش تحقق قوه قاهره را با تمامی شرایط و آثار آن در کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد بررسی قرار میدهد و همچنین به چگونگی آن در حقوق ایران میپردازد.
ه- اهداف پژوهش:
هدف از این پژوهش این است که شرایط، حدود و آثار قوه قاهره در کنوانسیون بیع بین المللی که بر معاملات بین المللی حاکم می‌شود، بررسی شود، تا گستره استفاده از این مواد در معاملات تجاری مشخص شده و تمایز آن با نظریه‌‌های دیگر چون انتفای قرارداد در حقوق انگلیس آشکار گردد. همینطور، معلوم گردد که حقوق ایران تا چه حدودی با كنوانسيون بيع بين المللي نزدیک و هماهنگ است.
و- روش شناسي پژوهش:
اين پژوهش با روش مطالعه كتابخانه اي به جمع آوري اطلاعات پرداخته و سپس با تجزيه و تحليل آن به نتيجه گيري مي‌پردازد. از اين رو، روش تحقيق توصيفي-تحليلي مي‌باشد.
ز- تقسیم مطالب:
در این پایان نامه نقش قوه قاهره در رفع مسئولیت قراردادی در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورد بررسی قرار می‌گیرد. بنابراین در فصل اول، قوه قاهره به طور کلی تشریح میگردد و سپس در مقایسه با سایر نهادهای مشابه با عناوین متفاوت حدود آن مشخص میگردد. از آن جایی که اثر قوه قاهره بر مسئولیت قراردادی موضوع بحث ما میباشد، مفهوم این نوع از مسئولیت و شرایط تحقق آن در حقوق ایران و کنوانسیون مطرح می‌شود. سپس در فصل دوم و سوم، شرایط تحقق قوه قاهره و آثار آن بر قرارداد و تعهد طرفین به طور اختصاصی، به ترتیب در حقوق ایران و کنوانسیون مورد بررسی قرار مي‌گیرد.
فصل اول: کلیات
در این فصل، مفاهیم اصلی عنوان پایان نامه شرح داده مي‌شود، به این صورت که ابتدا مفهوم قوه قاهره مورد بررسی قرار مي‌گیرد و بیان مي‌شود که عناصر تشکیل دهنده و مصادیق آن در نظام‌های حقوقی مختلف و بین المللی چه مي‌باشد. سپس برای روشن‌تر شدن موضوع مورد بحث و تخصیص مفهوم قوه قاهره، آن را با نهادهای مشابه مقایسه مي‌کنیم و نقاط مشترک و متفاوت آن‌ها را بیان مي‌داریم. همچنین از آن جا که بحث ما در رابطه با نقش قوه قاهره در مسئولیت قراردادی مي‌باشد، به توضیح مفهوم مسئولیت قراردادی و شرایط تحقق آن در حقوق ایران و کنوانسیون مي‌پردازیم.
مبحث اول: تعریف قوه قاهره
واژه «فورس ماژور» که معادل فارسی آن «قوه قاهره» یا «قوه قهریه» مي‌باشد، یک اصطلاح فرانسوی است و نخستین بار در قانون مدنی فرانسه به کار رفته است (بیگدلی، 1386: 67- شعبانی ، 1385: 281- سلیمی، 1384: 85-84- اسماعیلی، 1381: 17- صفایی، 1364: 112). فورس ماژور در حقوق فرانسه دارای معنی عام و معنی خاص است که به شرح زیر مي‌باشد:
1- فورس ماژور در معنی عام عبارت است از هر حادثه خارجی (خارج از حیطه قدرت متهد)، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب که مانع اجرای تعهد باشد.
2- اما در مورد فورس ماژور در معنی خاص دو تعریف ارائه شده است و هر دو معنی در نوشته‌های حقوقی فرانسه دیده مي‌شود که عبارت‌اند از:
الف- فورس ماژور در معنی خاص عبارت است از حادثه‌ای بی نام یعنی غیر منتسب به شخص معین و صرفا ناشی از نیروی طبیعی، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب.
ب- فورس ماژور در معنی خاص در مقابل حادثه غیرمترقبه بوده و عبارت است از حادثه‌ای بیرونی؛ به این معنی که حادثه باید کاملا بیگانه با شخص متعهد باشد (به نقل از صفایی، 1364: 113-112).
تعریفی که از فورس ماژور در معنی عام ارائه شده است مشابه با تعریف حقوقدانان ایرانی از «علت خارجی» در ماده 227 قانون مدنی مي‌باشد. به این صورت که در بیان مصادیق فورس ماژور در معنی عام به عمل شخص ثالث و عمل متعهدله اشاره شده است (صفایی، 1364: 113-112). با این تفاوت که در حقوق ایران برخی نویسندگان علت خارجی را اعم از قوه قاهره مي‌دانند و قوه قاهره و فعل شخص ثالث و عمل متعهدله و حتی حادثه غیرمترقبه را از مصادیق آن مي‌دانند (جعفری لنگرودی، 1391: 197- صفایی، 1386، ج2: 216- افتخاری، 1382: 193- علی آبادی، 1381: 249- جعفری لنگرودی، 1372: 186). برخی دیگر از حقوقدانان، علت خارجی در ماده 227 قانون مدنی را مترادف با قوه قاهره مي‌دانند و برای آن عمومیت قائل نیستند. بنابر نظر این دسته از حقوقدانان قوه قاهره و فعل شخص ثالث و عمل متعهدله و حادثه غیر مترقبه در عرض یکدیگر قرار ندارند بلکه سه مورد اخیر، زیر مجموعه عنوان قوه قاهره قرار مي‌گیرند (حاتمی و رودیجانی، 1387: 63- صفایی و دیگران، 1384: 404- عادل، 1380: 59).
تعریف فورس ماژور در معنای خاص به صورت حادثه بی نام، مشابه با اصطلاح «کار خدا» مي‌باشد. زیرا «کار خدا» تنها شامل حوادث غیرعادی است که دارای علل طبیعی مي‌باشند و بشر در وقوع آن‌ها دخالتی ندارد (سلیمی، 1384: 86- صفایی و دیگران، 1384: 400). برخی از حقوقدانان در تعریف از قوه قاهره بیش‌تر به این معنا متکی هستند و معتقدند که به طور معمول غرض از قوه قاهره، قوای طبیعی مانند طوفان، سیل، زلزله و ... است (مصطفوی، 1390: 50- عادل، 1380: 59- کاتوزیان، 1376، ج4: 204).
در رابطه با فورس ماژور در معنی خاص در مقابل حادثه غیرمترقبه در حقوق فرانسه اختلاف نظر وجود دارد. عده‌ای معتقدند قوه قاهره، خارجی و حادثه غیرمترقبه مربوط به موانع داخلی و وابسته به فعالیت‌های متعهد مي‌باشد و بر این مبنا قوه قاهره را موجب معاف شدن متعهد از مسئولیت مي‌دانند اما برای حادثه غیرمترقبه چنین اثری قائل نیستند. با این حال امروزه در حقوق فرانسه میان قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه تفاوت وجود ندارد و هر دو را به طور مترادف به کار مي‌برند (بیگدلی، 1386: 68- کاتوزیان، 1376، ج4: 204-203- صفایی، 1364: 114). در حقوق ما نیز به نظر مي‌رسد که قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه یکسان و هم ردیف هم قرار دارند. زیرا که، هر دو نهاد در سه خصوصیت غیرقابل پیش بینی بودن که وصف ناگهانی و غیرمترقبه را نیز در خود دارد و غیرقابل پیش گیری بودن و غیرممکن ساختن اجرای تعهد مشترک مي‌باشند و صرف داخلی یا خارجی بودن حادثه موجب تمایز بین آن‌ها نمی‌شود. بلکه حادثه باید مربوط و قابل انتساب به متعهد نباشد (حاتمی و رودیجانی، 1387: 63- سلیمی، 1384: 85- موحد، 1381: 258- امامی، 1364، ج1: 241).
فورس ماژور در کنوانسیون بیع بین المللی کالا تحت عنوان موارد رافع مسئولیت در ماده 79 آمده است و در بند 1 ماده 79 بیان شده است: «در صورتی یکی از طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات خود نخواهد بود که ثابت نماید عدم توفیق وی ناشی از یک مانع خارج از اقتدار او بوده است و این که نمي‌توان عرفا از وی انتظار داشت که آن مانع را در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ داشته یا از آن یا آثار و عواقب آن اجتناب نموده یا آن را رفع کرده باشد». اگرچه نویسندگان کنوانسیون از عنوان فورس ماژور استفاده نکرده‌اند اما با کمی تامل مي‌توان دریافت که این ماده بیان گر مفهوم و شرایط فورس ماژور در نظام‌های حقوقی رومی- ژرمنی، با اندکی انعطاف بیش‌تر است و دلیل عدم ذکر عنوان فورس ماژور و انعطاف پذیری ماده آن است که برای همه نظام‌های حقوقی قابل قبول قرار گیرد (صفایی و دیگران، 1384: 397- عادل، 1380: 46). در حقوق ایران، در قانون مدنی اصطلاح قوه قاهره به کار نرفته است و تعریفی نیز از آن ارائه نشده است و تنها در مواد 131 و 150 قانون دریایی این اصطلاح به چشم مي‌خورد. با این حال در نوشته‌های حقوقدانان به کرات از آن یاد مي‌شود. در واقع مبحث قوه قاهره در حقوق ایران ذیل عنوان «خسارت حاصله از عدم اجرای تعهدات» در مواد 227 و 229 که به ترتیب ملهم از مواد 1147 و 1148 قانون مدنی فرانسه در مورد قوه قاهره است، مطرح گردیده است (افشار قوچانی، 1389: 129- توسلی جهرمی، 1385: 72- صفایی و دیگران، 1384: 404- عادل، 1380: 59- کاتوزیان، 1376، ج4: 202- صفایی، 1364: 112- فتحی پور، 1332: 85).
مبحث دوم: مقایسه قوه قاهره با نهادهای مشابه
در همه نظام‌های حقوقی، چنانچه یک حادثه خارجی موجب از بین رفتن تعادل اجرای قرارداد گردد، طرفین مي‌توانند از اجرای تعهدات قراردادی معاف گردند. این عوامل خارجی در عناوین مختلفی چون قوه قاهره، عقیم شدن قرارداد، هاردشیپ، تغییر اوضاع و احوال، حادثه غیرمترقبه و .... بروز پیدا مي‌کند. این نهاد اگرچه از لحاظ شرایط تحقق و آثار مشابه مي‌باشند اما دارای تفاوت‌هایی نیز هستند که موجب تمایز بین آن‌ها مي‌گردد. در این مبحث به بررسی برخی از آن‌ها مي‌پردازیم.
گفتار اول: قوه قاهره و حادثه غیر مترقبه
در حقوق فرانسه اختلاف شدیدی وجود دارد که قوه قاهره غیر از حادثه غیرمترقبه است یا این که فرقی بین آن دو نیست. آن دسته از حقوقدانان که معتقد بودند این دو نهاد از یکدیگر متمایزند به چند دسته تقسیم شده‌اند: عده‌ای معتقدند که تفاوت قوه قاهره با حادثه غیرمترقبه در آن است که قوه قاهره حادثه‌ای است که دفع آن ممکن نیست ولی حادثه غیرمترقبه، حادثه‌ای است که قابل پیش بینی نباشد. در واقع این نوع تفکیک ناشی از توجه جداگانه به دو خصوصیت مهم این دو نهاد مي‌باشد. اما حصول هر یک از این دو شرط به تنهایی نمی‌تواند موجبات معافیت متعهد را فراهم آورد، زیرا جمع آن دو است که رابطه سببیت بین متعهد و ضرر را از بین مي‌برد و عذر موجهی برای عدم انجام تعهد مي‌باشد (اسماعیلی، 1381: 49-47- موحد، 1381: 259-258- کاتوزیان، 1376، ج4: 204).
برخی دیگر معتقدند که تفاوت بین فورس ماژور و حادثه غیرمترقبه در آن است که در فورس ماژور عدم امکان اجرای تعهد مطلق مي‌باشد و اجتناب از حادثه برای هیچ کس ممکن نیست و هر شخص دیگری نیز جای متعهد بود، نمی‌توانست تعهد را به اجرا درآورد. اما در حادثه غیرمترقبه عدم امکان اجرای تعهد نسبی مي‌باشد و نسبت به متعهد و با در نظر گرفتن وسائل کار او سنجیده مي‌شود (اسماعیلی، 1381: 48- معدل، 1351: 70- فتحی پور، 1332: 60). در هر صورت این عقیده نیز قابل خدشه است. زیرا ضابطه تحقق عدم امکان اجتناب در حقوق اکثر کشورها به ویژه حقوق فرانسه که حقوق کشور ما نیز برگرفته از آن است، نوعی است و عدم امکان جلوگیری مطلق مورد نظر است (اسماعیلی، 1381: 48).
تمایز دیگری که میان قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه ذکر شده است و بیش‌تر توسط حقوقدانان مورد تاکید قرار گرفته است آن است که قوه قاهره حادثه خارجی و بیگانه از متعهد است که موجب عدم اجرای تعهد مي‌گردد نظیر توفان و سیل و زلزله. اما حادثه غیرمترقبه، حادثه‌ای درونی یعنی وابسته به فعالیت متعهد یا بنگاه او مي‌باشد مانند آتش سوزی، عیب کالا، از خط خارج شدن راه آهن و اعتصاب و ... . طبق این تعریف نیز تنها قوه قاهره موجب رفع مسئولیت متعهد خواهد بود و حادثه غیرمترقبه تاثیری در رفع مسئولیت متعهد نخواهد داشت (حاتمی و رودیجانی، 1387: 63- سلیمی، 1384: 85- اسماعیلی، 1381: 48- کاتوزیان، 1376، ج4: 203- صفایی، 1364: 113). این نظر نیز قابل پذیرش نمی‌باشد و صرف داخلی یا خارجی بودن حادثه را نمی‌توان موجب تمایز دو نهاد فورس ماژور و حادثه غیرمترقبه دانست.
در قانون مدنی فرانسه نیز میان این دو نهاد فرقی قائل نشده‌اند و آن‌ها را شامل هر علتی دانسته‌اند که مربوط به متعهد نباشد و مانع اجرای تعهد او گردد (به نقل از معدل، 1351: 70). به علاوه تفکیک این دو نهاد به این صورت که وقوع فورس ماژور موجب رفع مسئولیت گردد و وقوع حادثه غیرمترقبه متعهد را از مسئولیت معاف نگرداند، دور از قواعد عدالت و انصاف مي‌باشد. زیرا موجب تحمیل خسارت بر متعهد در صورت وقوع حادثه غیرمترقبه مي‌گردد، درحالیکه این حادثه بدون قصور یا تقصیر وی رخ داده است (فتحی پور، 1332: 59).
گفتار دوم: قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال
از نظر حقوقی، اوضاع و احوال به مجموعه شرایط نوعی یا به اصطلاح دیگر غیرذاتی گفته مي‌شود که منجر به پیدایش یک عمل حقوقی مي‌شود. به عبارت دیگر، اوضاع و احوال به معنی کلیه شرایط غیرذاتی موجود در زمان وقوع یک عمل حقوقی است که طرفین با در نظر گرفتن شرایط مذکور اقدام به انجام آن مي‌کنند (احمدی واستانی، 1363: 50). اما منظور از تغییر اوضاع و احوال، دگرگونی شرایطی است که در زمان وقوع یک عمل حقوقی مورد توجه و قصد مشترک طرفین است و در واقع مبنای اساسی تراضی را تشکیل مي‌دهد. بی گمان این دگرگونی و تحول در قدرت الزام آور عقد تاثیر مي‌گذارد و معامله را از اعتبار ساقط مي‌کند (شفائی، 1376: 22). براساس نظریه تغییر اوضاع و احوال هرگاه به سبب بروز حوادث عام، غیرقابل پیش بینی و غیرقابل دفع، تعادل و توازن قراردادی به هم بخورد یا اهداف قرارداد تغییر پیدا کند و در نتیجه اجرای قرارداد مشکل گردد، در این صورت قاضی مي‌تواند قرارداد را تعدیل نماید یا آن که قرارداد حسب مورد معلق، منحل و یا فسخ گردد (صادقی مقدم، 1373: 22).
حقوقدانانی که طرفدار نظریه تغییر اوضاع و احوال هستند معتقدند که تعادل نسبی میان عوضین همانطور که در زمان انعقاد قرارداد ضروری است و عدم وجود تعادل و توازن به زیان دیده اختیار فسخ معامله را مي‌دهد، پس از انعقاد قرارداد و در زمان اجرای آن نیز مورد نیاز است و از بین رفتن توازن عوضین به دلیل حوادث غیرمنتظره نیز به متعهد این اختیار را مي‌دهد که قرارداد را فسخ کند یا آن که خواهان تعدیل آن شود (نظریه غبن حادث). البته عده‌ای معتقدند که این شرط تنها ناظر به زمان انعقاد قرارداد است و نمی‌توان آن را برای زمان اجرای قرارداد نیز مورد استناد قرار داد. خصوصا که در حقوق ما نظریه غبن حادث مورد استناد قرار نمی‌گیرد (اسماعیلی، 1381: 55).
عناصر اساسی تشکیل دهنده و شرایط تحققق قوه قاهره و تغییر اوضاع و احوال در بسیاری از موارد مشترک مي‌باشد. اما آنچه که موجب تمایز این دو نهاد مي‌گردد آن است که نظریه تغییر اوضاع و احوال تنها موجب دشواری اجرای قرارداد مي‌شود و یا تعادل و توازن مالی قرارداد را به هم مي‌زند و قدرت اجرای قرارداد را از متعهد سلب نمی‌کند. در صورتی که در فورس ماژور اجرای قرارداد غیرممکن مي‌گردد (صادقی مقدم، 1373: 19). علاوه بر این، نتیجه و اثر این دو نهاد نیز بر قرارداد متفاوت است. به این صورت که اثر وقوع قوه قاهره سقوط یا تعلیق تعهد مي‌باشد در حالیکه تغییر اوضاع و احوال موجب تعدیل قرارداد یا ایجاد حق فسخ مي‌باشد. به هرحال اثری که تغییر اوضاع و احوال بر تعهد دارد، باید این باشد که اجازه دهد تا قرارداد به حد معقول برگردد و خسارت به وجود آمده را میان متعهد و متعهدله توزیع نماید (اسماعیلی، 1381: 67).
گفتار سوم: قوه قاهره و عقیم شدن قرارداد
در کامن لا معمولا اصطلاح فورس ماژور را به کار نمی‌برند و موارد مشابه را تحت عنوان کار خدا، بررسی مي‌کنند. نهاد مشابهی که در این قسمت مورد بررسی ما قرار مي‌گیرد، نظریه عقیم شدن قرارداد مي‌باشد که در حقوق انگلیس بسیار رایج است.
حقوقدانان شرایطی را برای تحقق نظریه عقیم شدن قرارداد برشمرده‌اند که عبارت‌اند از:
1- عدم اشاره صریح به حادثه در عقد: چنانچه طرفین در ضمن قرارداد، حوادث احتمالی که در آینده رخ دهد را پیش بینی نمایند، دیگر حق استناد به عقیم شدن قرارداد را نخواهند داشت و بر اساس توافق خود عمل خواهند کرد. البته این وضعیت در مورد غیرقانونی شدن اجرای قرارداد معتبر نمی‌باشد. زیرا طرفین با توافق شخصی امر قانون گذار را نادیده انگاشته‌اند (بیگدلی، 1386: 83).
2- عدم تقصیر طرفین: در صورتی که عقیم شدن قرارداد ناشی از تقصیر یکی از طرفین باشد، آن شخص نمی‌تواند به عقیم شدن قرارداد استناد کند. زیرا شخص علیه خود اقدام کرده است. بنابراین تقصیر متخلف مانع از توسل او به قاعده انتفای قرارداد به عنوان دفاع مي‌گردد (حاتمی و رودیجانی، 1387: 64- بیگدلی، 1386: 84- مومنی، 1368: 290).
3- خارجی بودن و عدم پیش گیری و عدم پیش بینی حادثه: از دیگر شرایط تحقق عقیم شدن قرارداد همانند فورس ماژور، خارج از اراده و کنترل بودن حادثه و همچنین غیرقابل پیش گیری بودن آن است. معیار غیرقابل پیش گیری بودن در حقوق انگلیس، معیار نوعی است که با توجه به اصل انصاف معیار شخصی نیز در نظر گرفته مي‌شود. اما در مورد غیرقابل پیش بینی بودن اختلاف نظر وجود دارد. برخی معتقدند که شرط غیرقابل پیش بینی بودن حادثه در حقوق انگلیس به صراحت وجود دارد. البته همین افراد نیز به تحقق عقیم شدن قرارداد در صورت قابل پیش بینی بودن حادثه به طور استثنایی نیز اذعان دارند (به نقل از حاتمی و رودیجانی، 1387: 68- بیگدلی، 1386: 84). اما طبق نظر دیگر، گرچه شرط غیرقابل پیش بینی بودن حادثه در اغلب کشورها و نهادهای مشابه مقرر است اما حقوق انگلیس آن را لازم نمی‌داند و برای استناد به نظریه عقیم شدن قرارداد کافی است مدعی، وقوع حادثه خارج از کنترل خود و عدم امکان جلوگیری از آن را ثابت نماید (صفایی و دیگران، 1384: 401- صفایی، 1364: 122-120).
4-انتفای هدف مشترک: البته این شرط تنها در مورد انتفای حکمی اجرای قرارداد مي‌باشد. منظور از این شرط آن است که از بین رفتن انگیزه‌های شخصی هریک از طرفین قرارداد نمی‌تواند توجیه کننده حق استناد به عقیم شدن عقد باشد. اما، برخی از انگیزه‌ها گرچه متعلق به یکی از طرفین عقد مي‌باشد و فایده اصلی تحقق آن متعلق به او مي‌باشد اما عقد با اشتراک نظر در ضرورت تحقق آن به وجود مي‌آید. همانند مراسم تاجگذاری شاه که دیدن تاجگذاری توسط مستاجر هدف مشترک ارزیابی شده بود. در چنین صورتی نابود شدن هدف قرارداد، باعث بی ثمر شدن آن مي‌شود و انتفاء هدف مشترک تلقی مي‌گردد ( بیگدلی، 1386: 85-84).
آنچه کاملا از این مباحث آشکار است آن است که قلمرو عقیم شدن قرارداد وسیع‌تر از فورس ماژور است. نظریه فورس ماژور تنها در صورت عدم امکان اجرای تعهد توسط متعهد محقق مي‌گردد. اما در نظریه عقیم شدن قرارداد، گاهی بی آن که اجرای تعهد برای متعهد غیرممکن گردد، با تغییر اوضاع و احوال که موجب منتفی شدن هدف اجرای قرارداد مي‌گردد عقد منحل مي‌شود (بیگدلی، 1386: 91- صفایی و دیگران، 1384: 400- اسماعیلی، 1381: 87).
گفتار چهارم: قوه قاهره و سایر نهادهای مشابه
علاوه بر سه نهادی که مورد بررسی قرار داده شد، نهادهای مشابه دیگری نیز وجود دارد. این نهادها برخی کاملا مشابه یکی از نهادهای پیشین یا اندکی متفاوت از آن‌ها مي‌باشد.
الف- نظریه عدم پیش بینی
این نظریه بعد از جنگ جهانی اول به مناسبت مشکلات اقتصادی ناشی از جنگ از طرف حقوقدانان فرانسه ابراز شده است. نظریه عدم پیش بینی کاملا مشابه نظریه تغییر بنیادین اوضاع و احوال مي‌باشد. در واقع به تعبیر نویسندگان، حقوق داخلی فرانسه اصل تغییر بنیادین اوضاع و احوال را به طور کامل در ضمن نظریه عدم پیش بینی پذیرفته است. بر اساس این نظریه هرگاه پس از انعقاد قرارداد در اوضاع و احوال اقتصادی تغییراتی ناگهانی که در حین عقد قابل پیش بینی نباشد، رخ دهد و در نتیجه اجرای تعهدات یکی از طرفین بی اندازه سخت و دشوار گردد، دادگاه خواهد توانست بر حسب مورد، شرایط عقد را تعدیل کند یا به فسخ آن حکم دهد. مبنای این دکترین، شرط ضمنی، تفسیر قرارداد، علت، منع سوء استفاده از حق، دارا شدن غیر عادلانه و غبن حادث مي‌باشد. روسو در تعریف این نظریه مي‌نویسد: این نظریه وسیله‌ای است برای اصلاح عقدی که تعادل خود را بر اثر بروز حوادث پیش بینی نشده از دست داده است و این هدف از طریق تعدیل عقد یا تجدیدنظر در آن تحت نظارت قاضی حاصل مي‌شود (به نقل از بیگدلی، 1386: 275- حسینی، 1378: 172-170).
ب- نظریه غیرعملی شدن اجرای قرارداد
یکی دیگر از این نهادها، نظریه «غیرعملی شدن اجرای قرارداد» در حقوق آمریکا مي‌باشد. حقوق آمریکا از نظر ریشه و اساس با حقوق انگلیس مشترک است و طرفدار نظریه عقیم شدن قرارداد مي‌باشد. تشابه اصلی این دو نظریه در ضمانت اجرای آن‌هاست. به این صورت که بر اساس ماده 615-2 قانون متحدالشکل تجارت آمریکا، هرگاه عقد براساس شرایط ذکر شده در این ماده غیرعملی شود، عقد توسط دادگاه منحل شده اعلام میگردد و عدم وجود ضمانت اجرای ترمیمی برای عقد، نشان دهنده غیرقابل درمان بودن عقد و مشکل ذاتی آن مي‌باشد ( شفائی، 1376: 68). برخی از حقوقدانان با توجه به مشکلات و نیازهای تجارت به مخالفت با این ضمانت اجرا پرداختند و معتقدند در صورت وقوع حادثه غیرقابل پیش بینی، دادگاه باید بتواند به جای فسخ قرارداد آن را تعدیل نماید ( کاتوزیان، 1376، ج3: 118). با وجود تشابه این دو نهاد، تفاوت‌های قابل توجهی نیز میان آن‌ها وجود دارد. غیرممکن شدن قرارداد در حقوق آمریکا، به معنی غیرعملی شدن قرارداد مي‌باشد و امر غیرقابل اجرا، امری است که تنها با هزینه نامعقول و گزاف به اجرا درآید (به نقل از کاتوزیان، 1376، ج3: 117). بر اساس این تعریف تفاوت مهمی که بین نظریه غیرعملی شدن اجرای قرارداد و عقیم شدن قرارداد وجود دارد آن است که در عقیم شدن قرارداد حتما باید انجام تعهد غیرممکن گردد اما در غیرعملی شدن، مشقت و سختی و هزیه زیاد و غیرمتعارف در زمان اجرای عقد نیز به منزله غیرممکن بوده و باعث انتفاء قرارداد مي‌گردد (فورت، 1371: 351).
ج- نظریه هاردشیپ
سومین نهاد مشابهی که مي‌توان در این زمینه نام برد، «هاردشیپ» مي‌باشد. در هاردشیپ نیز باید حادثه خارج از اراده طرفین و غیرقابل پیش بینی موجب تغییر اوضاع و احوال موجود شود و شرایط اقتصادی قرارداد را بر هم زند. به این صورت که اوضاع و احوال را به نفع یک طرف و به ضرر طرف دیگر غیرعادلانه سازد. در این نهاد همانند نظریه عدم پیش بینی و تغییر اوضاع و احوال سعی مي‌شود که تعادل جدید قراردادی که متناسب با اوضاع و احوال جدید باشد، برقرار گردد تا از نتایج نامطلوب بطلان و فسخ قراردادها کاسته شود. اگرچه برخی حقوقدانان هاردشیپ را اصطلاحی نزدیک به مترادف عقیم شدن دانسته‌اند اما، تشابه آن به نظریه تغییر اوضاع و احوال بیش‌تر مي‌باشد ( خزاعی، 1386، ج5: 237).
مبحث سوم: مسئولیت قراردادی
بروز قوه قاهره، بر هر دو نوع مسئولیت قراردادی و خارج از قرارداد اثرگذار مي‌باشد. اما آنچه در عنوان این پایان نامه آمده است بررسی نقش قوه قاهره در مسئولیت قراردادی طرفین مي‌باشد. بنابراین لازم دیده شد که به تعریف مسئولیت قراردادی و شرایط تحقق آن در حقوق ایران و کنوانسیون بپردازیم.
گفتار اول: تعریف مسئولیت قراردادی
واژه مسئولیت، مصدر صناعی یا جعلی از واژه مسئول است. مسئول اسم مفعول مي‌باشد و به معنی مورد درخواست و نیز شخصی که از او چیزی درخواست شود، آمده است (شهیدی، 1383: 49). مسئولیت نیز به معنی ضمانت، ضمان، تعهد، مواخذه، مسئول بودن، موظف بودن به انجام امری مي‌باشد (دهخدا، 1377: 448). در مبسوط در ترمینولوژی حقوق در تعریف مسئولیت آمده است: «مسئولیت رابطه‌ای حقوقی است که ناشی از فعل یا ترک زیان آور باشد. این رابطه از طریق ایفای تعهد مسئول و یا اجرای کیفر درباره او زائل مي‌گردد». (جعفری لنگرودی، 1378، ج5 : 3325)
حقوقدانان مسئولیت را به انواع مختلفی تقسیم کرده‌اند. اما مهم‌ترین آن در بحث ما، تقسیم مسئولیت به مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد مي‌باشد. زیرا در پی آن هستیم که نقش قوه قاهره را در رفع مسئولیت قراردادی مورد بررسی قرار دهیم.
بنا به تعریف حقوقدانان مسئولیت قراردادی عبارت است از: «التزام و تکلیف متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه تخلف از اجرای قرارداد به متعهدله وارد مي‌گردد». (کاتوزیان، 1384، ج2: 256- شهیدی، 1383: 50- ، حسینی، 1387: 31- کاتوزیان، 1378: 72- جعفری لنگرودی، 1378، ج5: 3328- سیفی، 73-1372: 199- تقربی،1354: 99). اصلی‌ترین ماده در قانون مدنی ایران در این مورد ماده 221 قانون مدنی مي‌باشد که بیان مي‌کند: «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف، مسئول خسارت طرف مقابل است مشروط بر این که جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد، عرفا به منزله تصریح باشد و یا برحسب قانون، موجب ضمان باشد».
برخی از حقوقدانان، مسئولیت قراردادی را از آثار تعهد قراردادی قلمداد مي‌کنند و معتقدند عدم اجرای قرارداد، سبب ایجاد تعهد جدید نمی‌باشد بلکه خود قرارداد اگر به مرحله اجرا درنیاید سبب ایجاد خسارت‌ها و منافع مي‌باشد. به عبارتی طبق این دیدگاه، التزام به جبران خسارت متعهدله قرارداد، دنباله و بدل تعهد اصلی است (کاتوزیان، 1384، ج2: 256- ساو،1380: 112-111- سیفی، 73-1372: 201- تقربی، 1354: 103-102).
اما عده‌ای دیگر از وابستگی مسئولیت قراردادی به آثار تعهد قراردادی انتقاد کرده‌اند و معتقدند مسئولیت قراردادی، تعهدی است که در نتیجه تخلف از اجرای قرارداد به وجود مي‌آید. بنابراین، این تعهد جانشین تعهد اولیه شده و با آن متفاوت است. به این صورت که تعهد ناشی از قرارداد، «تعهد اصلی» نامیده مي‌شود و تعهدی که به سبب نقض قرارداد به عهده مدیون گذاشته مي‌شود، «تعهد فرعی» نام مي‌گیرد. بنابراین دیدگاه، دو نوع تعهد وجود دارد که یا ناشی از قرارداد مي‌باشد و یا آن که از مسئولیت قراردادی نشات مي‌گیرد و در واقع مسئولیت قراردادی را به عنوان یک منبع تعهد مي‌داند (ساو، 1380: 115- کاتوزیان، 1378: 72- تقربی، 1354: 103). در میان حقوقدانان ایرانی، دکتر کاتوزیان نیز به این نظر تمایل دارد و برای توجیه آن به ذیل ماده 221 قانون مدنی استناد مي‌کند. ایشان معتقد است علت آن که نویسندگان قانون مدنی لزوم جبران خسارت را منوط به تصریح در قرارداد یا حکم عرف و قانون ساخته‌اند این است که لزوم جبران خسارت دنباله تعهد قراردادی نبوده است بلکه تعهدی جداگانه ناشی از تخلف از اجرای عقد است. زیرا، در غیر این صورت نیازی به این تصریح نبود و متعهد چاره‌ای جز عمل به مفاد قرارداد نداشت. علت انتساب این نوع از مسئولیت به قرارداد، این است که مبنای مسئولیت متعهد، نقض قرارداد موجود میان او و متعهدله بوده است نه تکلیف عمومی به خودداری از اضرار به دیگران (کاتوزیان، 1384، ج2: 256).
در حقوق ایران منظور از جبران خسارت، ترمیم ضرری است که به متعهدله وارد شده است. با این قید که مشهور فقها عدم‌النفع را قابل مطالبه نمی‌دانند (جعفری لنگرودی، 1373، ج1: 306- نجفی، 1404، ج37: 17-16). در ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی 1379 نیز آمده است: «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست...». این در صورتی است که یکی از بارزترین مصادیق خسارت ناشی از تخلف از اجرای تعهد، عدم‌النفع است و شاید کمتر این اتفاق بیفتد که در اثر تخلف قراردادی مال موجودی تلف گردد. به همین دلیل برخی از حقوقدانان معتقدند که ذیل ماده 221 قانون مدنی، قلمرو مسئولیت مدنی را بر اساس «اراده طرفین» گسترش داده است. به این صورت که جبران خسارت باید در قرارداد تصریح شده باشد یا این که عرفا به منزله تصریح باشد یا برحسب قانون موجب ضمان باشد. در واقع، ذیل ماده 221 از نهاد شرعی «شرط ضمن عقد» که ریشه در حاکمیت اراده طرفین دارد استفاده کرده است. شرط ضمن عقد از اقسام مختلفی برخوردار است، به این ترتیب که یا صریح است یا ضمنی. شرط ضمنی یا شرط بنایی است که در عقد تصریح نشده اما عقد متبانیا بر آن منعقد شده است یا شرط ضمنی عرفی است که در متن عقد تصریح نشده است ولی تعهد عرفا به منزله تصریح به آن است و یا شرط ضمنی قانونی است که آن نیز در متن عقد ذکر نشده است ولی قانون آن را از لوازم تعهد مي‌شناسد (محقق داماد و دیگران، 1381: 35-34). به این ترتیب، در صورتی که قلمرو جبران خسارت بر مبنای شرط ضمن عقد و با اراده طرفین تعیین شود، هرگونه خسارت وارده بر متعهدله از جمله عدم‌النفع را نیز مي‌توان مورد مطالبه قرار داد.
همینطور در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 در ماده 74 آمده است: «خسارت ناشی از نقض قرارداد به وسیله یکی از طرفین عبارت است از مبلغی برابر زیان، از جمله عدم‌النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است». بنابراین در یکی از دعاوی بین المللی داور واحد در بیان اصل کلی مسئولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهد مي‌گوید: «هدف از خسارت این است که محکوم له در همان وضع مالی قرار گیرد که در صورت اجرای قرارداد به ترتیب مقرره توسط طرفین در موقع انعقاد، در آن وضعیت قرار مي‌داشت ... غرامت مزبور شامل خسارت وارده اصلی و منافع تفویت شده همچون سود خالصی که از قرارداد عاید مي‌نمود مي‌باشد». (محقق داماد و دیگران، 1381: 27)
تفسیری که اغلب نویسندگان حقوقی از ماده 74 کنوانسیون به عمل آورده‌اند نیز همین مي‌باشد و معتقدند که مسئولیت قراردادی در اینجا به این معنی است که متعهدله را در وضعیت پس از اجرای عقد قرار دهد یا به عبارت دیگر طرف زیان دیده معادل منفعت معامله را به دست آورد (Offermanns, 2006, n.1-3, p.182- Schwartz, 2006, n.5-7- Gotanda, 2005, n.22.23, p.99).
گفتار دوم: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی
بند اول: شرایط تحقق مسئولیت قراردادی در حقوق ایران
حقوقدانان ما در مورد شرایط تحقق مسئولیت قراردادی نظرات نسبتا مشابهی را بیان کرده‌اند. با این حال اختلاف نظرهایی نیز در این مورد وجود دارد. با توجه به مباحثی که در این زمینه ارائه شده است، شرایط تحقق مسئولیت قراردادی عبارت است از:
1- تقصیر قراردادی: در مورد این که تقصیر قراردادی یکی از شروط تحقق مسئولیت قراردادی مي‌باشد یا خیر اختلاف نظر وجود دارد. زیرا در مبحث «خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات» سخنی از تقصیر متعهد به میان نیامده است و تنها بحث عدم انجام تعهد مطرح شده است. به علاوه اثبات بی تقصیری متعهد نیز او را از مسئولیت معاف نمی‌کند و حتما باید وقوع حادثه خارجی و احترازناپذیر که مانع از اجرای تعهد گشته است ثابت گردد (کاتوزیان،1376، ج4: 183). در مورد مفهوم تقصیر قراردادی دو نظر ابراز گردیده است:
الف- عدم اجرای قرارداد خود تقصیر است: طبق این نظر صرف عهدشکنی و عدم اجرای تعهد تقصیر محسوب مي‌شود. اکثر حقوقدانان فرانسوی این نظر را پذیرفته‌اند و معتقدند که متعهد خود را ملزم به اجرای تعهد گردانیده است و در صورت خودداری از انجام تعهد در صورتی که با عدم امکان اجرا مواجه نبوده است مرتکب تقصیر گشته است. آن‌ها معتقدند که تقصیر در عدم اجرای تعهد مستتر است به گونه‌ای که در آن ادغام و با آن یکی مي‌شود و عدم اجرای تعهد، خود ارتکاب تقصیر مي‌باشد (به نقل از نصیری، 1387: 10).
ب- عدم اجرای قرارداد اماره بر تقصیر است: نظر دیگری که در این زمینه ابراز گشته است آن است که صرف عدم اجرای قرارداد و عهدشکنی تقصیر محسوب نمی‌شود بلکه این عهدشکنی باید همراه با ارتکاب تقصیر باشد. بر این اساس تقصیر، کاهلی و غفلت و کوتاهی است نه انجام ندادن تعهد. بنابر این تحلیل چنانچه ثابت شود در عدم اجرای قرارداد کوتاهی یا عمدی نبوده است متعهد از مسئولیت معاف مي‌گردد. چنانچه اگر متعهد مانند پدر خوب خانواده و یک انسان متعارف رفتار نماید و با این وجود نتیجه قرارداد حاصل نگردد، نباید آن را مقصر دانست. منتها چون قانون گذار مي‌خواهد در این باره به یقین برسد و بر مبنای احتمال، متعهد را معاف نگرداند اثبات بی تقصیری متعهد را کافی نمی‌داند و از او کار دشوارتری را انتظار دارد آن این است که ثابت کند عدم اجرای عقد در اثر حادثه خارجی بوده است که به او مربوط نمی‌گردد (کاتوزیان، 1376، ج4: 176).
پس از پی بردن به مفهوم تقصیر قراردادی، بحث بر سر لزوم تقصیر قراردادی برای تحقق مسئولیت قراردادی مي‌باشد. عده‌ای از حقوقدانان معتقدند با توجه به این که در قانون مدنی در بحث مسئولیت قراردادی سخنی از تقصیر متعهد به میان نیامده است، مسئولیت قراردادی محض و مطلق مي‌باشد و اهمیتی ندارد که نقض کننده با احتیاط بوده است یا خیر (شیروی، 1380: 11- عدل، 1373: 135-134). اما اکثر اساتید به نام حقوق ایران معتقدند که در مسئولیت قراردادی نیز همانند مسئولیت غیر قراردادی، وجود تقصیر شرط است (شهیدی، 1383: 63- امامی، 1364، ج1: 240- کاتوزیان، 1376، ج4: 185). این امر صراحتا در ماده 515 قانون آیین دادرسی سال 1379 آمده است. این ماده بیان مي‌کند که: «خواهان حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تاخیر انجام تعهد یا عدم انجام آن را که به علت تقصیر خوانده نسبت به اداء حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد... را مطالبه نماید». به علاوه در مواد مختلفی از قانون مدنی به طور پراکنده مسئولیت قراردادی بر پایه تقصیر متعهد بنا شده است. مانند ماده 278 قانون مدنی در مورد تعهدی که موضوع آن تسلیم عین معین است و مواد 614 و 631 در مورد تعهدات امین. نمی‌توان تصور کرد هرکدام از این مواد قلمرو ویژه خود را دارد و اگر بخواهیم از این احکام پراکنده قاعده‌ای همگون استخراج کنیم باید بگوییم در مسئولیت قراردادی، تقصیر شرط است (کاتوزیان، 1376، ج4: 186-185).
2- ورود ضرر: یکی دیگر از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی این است که تخلف متعهد از اجرای قرارداد، باعث ورود ضرر به متعهدله گردد. البته مسئولیت زمانی محقق مي‌گردد که در اثر تخلف متعهد خسارتی به متعهدله وارد آمده باشد، در غیر این صورت مسئولیت به علت فقدان موضوع منتفی خواهد بود (کاتوزیان، 1384، ج2: 266- شهیدی، 1383: 68-67). ضرری که بر متعهدله وارد مي‌گردد ممکن است به صورت‌های مختلف باشد. برای مثال ممکن است یک طرف مورد معامله، کالای مورد معامله را به طرف مقابل تحویل ندهد و لذا خریدار ناگزیر مي‌شود که همان کالا را به بهای بالاتری تهیه کند یا آن که شخصی ترجمه کتابی را برعهده بگیرد ولی آن را ترجمه نکند یا آن که نادرست ترجمه کند، در این صورت متعهدله حق مطالبه خسارت عدم انجام تعهد را دارد. گاهی ممکن است به دلیل عدم اجرای تعهد ساخت ساختمان توسط پیمانکار، متعهدله از فروش ساختمان موضوع تعهد و سود حاصله از آن محروم گردد. قدیمی‌ترین و مرسوم‌ترین تقسیم بندی در مورد ضرر و زیان، تقسیم آن به ضرر مادی و ضرر معنوی مي‌باشد که هر یک از این‌ها نیز خود به شاخه‌های جزئی‌تری تقسیم مي‌گردند. به این صورت که خسارت مادی شامل عناوینی چون تلف مال، تلف منفعت، عدم‌النفع، تلف فرصت و لطمه به اعتبار تجاری مي‌شود. ضرر معنوی نیز دارای زیر مجموعه‌هایی از قبیل صدمه به آبرو و رنج وآسیب روحی مي‌باشد (رنجبر، 1387: 57- ره پیک، 1385: 133- موحد، 1381: 254). در ماده 287 قانون آیین دادرسی مدنی پیشین آمده بود: «ضرر ممکن است به واسطه از بین رفتن مالی باشد یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از انجام تعهد حاصل مي‌شده است». همانطور که ملاحظه مي‌شود در این ماده ضرر را به دو نوع تلف مال و فوت شدن منفعت تقسیم کرده است و طبق تقسیم بندی مرسوم این موارد از شاخه‌های ضرر مادی محسوب مي‌شوند. اگرچه این ماده در قانون 1379 حذف شده است اما حقوقدانان در کتاب‌های خود این دو مورد را از موارد ضرر دانسته و جبران آن‌ها را الزامی مي‌دانند (کاتوزیان، 1384، ج2: 267-266- شهیدی، 1383: 69). اما یکی دیگر از مصادیق ضرر مادی که عدم‌النفع مي‌باشد مورد بحث قرار گرفته است. عدم‌النفع متفاوت از فوت شدن منفعت مي‌باشد. زیرا تلف منفعت ناظر به تلف منفعت مسلم و کنونی است که به تبع عین فی الحال موجود است و تلف آن همانند اتلاف سایر اموال جنبه مثبت دارد. اما، عدم‌النفع ناظر به سود و مالی است که در آینده به دست مي‌آید و صرفا مورد انتظار است و در زمان وقوع فعل زیانبار وجود خارجی ندارد و همینطور عدم‌النفع جنبه منفی دارد (امینیان مدرس، 1382: 227-226 - سامت، 1377: 54). قول مشهور در فقه امامیه آن است که عدم النفع ضرر نیست و خسارت ناشی از آن قابل مطالبه نمی باشد (نراقی، 1408: 50- نجفی، 1404، ج37: 17-16). تبصره 2 ماده 515 قانون آیین دادرسی مدنی 1379 نیز بیان مي‌دارد: «خسارت ناشی از عدم‌النفع قابل مطالبه نیست...». عده‌ای دیگر از فقهای امامیه و حقوقدانان در مقابل قول مشهور معتقدند که عدم‌النفع محقق الحصول و مسلم، ضرر محسوب مي‌گردد و مهم‌ترین دلیلی که به آن استناد مي‌کنند آن است که در قاعده لا ضرر، نفی ضرر در عدمیات نیز جاری است. همینطور بنای عقلا بر این است که هنگامی که شخصی مبادرت به از بین بردن مال موجود دیگری مي‌کند یا او را از تحصیل نفع مسلمی که مورد انتظار بوده محروم مي‌نماید، عامل زیان مسئول جبران خسارت مي‌باشد (شهیدی، 1387: 71- ره پیک، 1385: 134- شعبانی، 1385: 243-240- کاتوزیان، 1384، ج2: 267- اصغری آقمشهدی، 1381: 87- مکارم شیرازی، 1411، ج1: 79). به علاوه خسارت عدم‌النفع در ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 پذیرفته شده است. در برخی از مقررات خاص مانند ماده 18 قانون کار در مورد مسئولیت کارفرما نسبت به مزد کارگر در صورت بازداشت غیر قانونی او و ماده 536 قانون مدنی راجع به مسئولیت عامل به کاهش محصول زمین مورد مزارعه در اثر عدم مواظبت عامل در زراعت نیز جبران خسارت عدم‌النفع را مي‌توان دریافت کرد. با توجه به مطالبی که گفته شد، باید تبصره 515 را به این صورت تفسیر نمود که تنها خسارت عدم‌النفعی که وقوع آن‌ها در آینده احتمالی است قابل مطالبه نیستند و منافعی که شخص در آینده از آن‌ها برخوردار مي‌گشت، باید جبران شود.
پس از بحث در مورد خسارت مادی و این که چه قسم از این ضرر‌ها قابل جبران مي‌باشد، خسارت معنوی مطرح مي‌گردد و این سوال پیش مي‌آید که آیا ضرر و زیان معنوی نیز قابل جبران است یا خیر؟ در مورد جبران خسارت معنوی نه درقانون مدنی، نه در قانون آیین دادرسی مدنی پیشین و جدید سخنی به میان نیامده است. اما در اصل 171 قانون اساسی، جبران ضرر معنوی از طرف مقصر لازم شمرده شده است. همچنین در مواد 1 و 2 قانون مسئولیت مدنی نیز آمده است، چنانچه کسی بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی موجب ورود زیان مادی یا معنوی به کسی گردد، دادگاه باید او را به جبران خسارت مادی و معنوی محکوم نماید. به نظر مي‌رسد که از این مواد مي‌توان مسئولیت متخلف از انجام تعهد را نسبت به خسارت معنوی استنباط کرد. زیرا وقتی جبران ضرر و خسارت معنوی در قانون پذیرفته گردید، چه تفاوتی مي‌کند که سبب زیان جرم و ضمان قهری باشد یا تخلف از اجرای قرارداد؟ (کاتوزیان، 1384، ج2: 267- شهیدی، 1383: 71- صفایی، 1386: 235). بنابراین چنانچه شخصی متعهد گردد که سالنی را برای برگزاری سمیناری مهم در روز مشخص دکور و آماده کند، ولی در موعد مقرر از انجام آن امتناع نماید، باید خسارت معنوی وارده ناشی از این اقدام را جبران نماید.
3- رابطه سببیت بین تخلف از انجام تعهد و ورود ضرر: یکی از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی، وجود رابطه سببیت میان تخلف قراردادی و ورود ضرر به طرف مقابل است. این شرط درقانون مدنی ایران در بحث اثر معاملات صریحا بیان نگردیده است. با این حال مي‌توان آن را از عنوان مبحث دوم « در خسارات حاصله از عدم اجرای تعهدات» دریافت نمود. همچنین در ماده 520 قانون آیین دادرسی مدنی آمده است: «در خصوص مطالبه خسارت وارده، خواهان باید این جهت را ثابت نماید ... که زیان وارد شده بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر آن یا عدم تسلیم خواسته بوده است ...». از این ماده نیز مي‌توان لزوم وجود رابطه سببیت بین تخلف از اجرای عقد و ورود خسارت را فهمید (کاتوزیان، 1384، ج2: 269- شهیدی، 1383: 74).
4- قابلیت پیش بینی ضرر: متعهد تنها در صورتی ملزم به جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد خواهد بود که بروز مانع عرفا قابل پیش بینی باشد. در غیر این صورت در صورت بروز مانع غیرقابل پیش بینی و ناگهانی، مسئولیتی نخواهد داشت. برای مثال چنانچه مقاطعه کاری که کار‌های زیادی قبول کرده است، نتواند به علت مشغله زیاد به یکی از تعهدات خود عمل کند، نمی تواند با استدلال به کمی کارگر و تراکم کار‌ها، خود را از مسئولیت جبران خسارت برهاند. زیرا این مانع عرفا و عادتا با توجه به اوضاع شغلی مقاطعه کار پیش بینی مي‌گردد و اگر پیش بینی نشده است، او مقصر است. اما گاهی به علت آتش سوزی یا زلزله، کارخانه تولیدکننده بعضی از مصالح ساختمانی از بین مي‌رود و مقاطعه کار امکان ایجاد ساختمان را از دست مي‌دهد. در چنین شرایطی به علت غیرقابل پیش بینی بودن حادثه، وی مسئول پرداخت خسارت نمي‌باشد (شهیدی، 1387: 70-69- کاتوزیان، 1384، ج2: 292).
بند دوم: شرایط مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا
ماده 74 کنوانسیون بیع بین المللی کالا در ذیل عنوان طرق جبران خسارت آمده است ودر واقع قاعده‌ای کلی برای محاسبه خسارت را بیان مي‌کند. با این حال این ماده مشابه ماده 82 قانون متحدالشکل بیع بین المللی 1964 مي‌باشد که در آن اصل قابل جبران بودن هر نوع خسارتی که از نقض تعهد به طرف قرارداد وارد شده باشد، بیان گردیده است و مي‌توان مسئولیت قراردادی را از آن استنباط کرد. به علاوه این ماده به طور ضمنی در بردارنده شروط مسئولیت قراردادی نیز مي‌باشد. این شرایط عبارت‌اند از:
1- نقض قرارداد: صرف نقض قرارداد برای تحقق مسئولیت کافی مي‌باشد و به عبارتی مسئولیت موکد است و مستقل از هرگونه کلاهبرداری یا تقصیر طرف نقض کننده قرارداد مي‌باشد و اثبات بی تقصیری فایده‌ای در رفع مسئولیت نخواهد داشت. تنها وقوع قوه قاهره طبق شرایط ماده 79 این کنوانسیون مي‌تواند طرف نقض کننده را از مسئولیت معاف گرداند (صفایی و دیگران، 1384: 286-285- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 84-82).
2- ورود ضرر: این امر بدیهی است که متعهد در صورتی مسئول پرداخت خسارت به طرف مقابل مي‌باشد که ضرری به او وارد آمده باشد. در ماده 74 کنوانسیون آمده است: «خسارت ... عبارت است از مبلغی برابر زیان». بنابراین اگر در اثر نقض تعهد خسارتی به طرف مقابل وارد نشده باشد، متخلف مسئول پرداخت خسارت نیست (صفایی و دیگران، 1384، ج3: 286). البته این در حالی است که در برخی نظام‌های حقوقی حتی در صورتی که نقض قرارداد سبب ورود خسارت نیز نشده باشد، دادگاه حکم به پرداخت خسارت نمادین مي‌دهد. با این حال پرداخت خسارت نمادین در کنوانسیون پذیرفته نشده است (Majumdar & Jha, 2001, n.58. p.195).
در ماده 74 کنوانسیون اصل بر پرداخت کامل خسارت مي‌باشد، به همین دلیل پرداخت خسارت عبارت است از جبران ضرر و زیان وارده که شامل تقلیل و از بین رفتن اموال طرف زیان دیده مي‌شود و جبران عدم‌النفع ناشی از نقض قرارداد. دلیل این که در این ماده جبران عدم‌النفع به طور صریح ذکر شده است آن است که در بعضی از سیستم‌های حقوقی مفهوم ضرر و زیان به خودی خود شامل عدم‌النفع نمی‌شود و کنوانسیون برای از بین بردن تردیدها آن را صریحا آورده است (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 88- Goanda, 2005, n. 25.26, p.100).
با توجه به تعریفی که از ضرر و زیان در ماده 74 به عمل آمده است، جبران خسارت در این ماده به طور مطلق بیان شده است. اما ماده 5 همین کنوانسیون آن را محدود به زیان‌های مادی کرده است و بیان مي‌کند متعهد مسئولیتی نسبت به زیان‌های جسمانی از قبیل مرگ و صدمات بدنی ندارد. همینطور با ملاک منطوق ماده 4 کنوانسیون که تنها حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد بیع را مشمول کنوانسیون مي‌داند و اطلاق ماده 5 و یا مفهوم موافق آن مي‌توان استنباط کرد که خسارت معنوی نیز قابل جبران نیست. زیرا اصولا رسیدگی به خسارت معنوی که ناشی از ورود لطمه به شخصیت و حیثیت فرد است خارج از خصیصه تجاری معاملات بین المللی است و رسیدگی به آن‌ها تابع حقوق ملی صالح است که طبق قواعد حل تعارض تعیین مي‌گردد (Schlechtriem, 2007, n.13- Majumdar & Jha, 2001, p.210).
به علاوه بیان مطلق جبران خسارت در این ماده برای حقوقدانان این تردید را به وجود آورده است که آیا علاوه بر خساراتی که مستقیما به متضرر وارد شده است، نقض کننده مسئول جبران خسارت غیرمستقیم وارد شده نیز مي‌باشد؟ برخی در پاسخ به این سوال گفته‌اند که کنوانسیون در مقام بیان شرایط و ضوابط جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد بوده است و با این وجود شرط مستقیم بودن خسارت را ذکر نکرده است. بنابراین خسارت به طور مطلق چه مستقیم و چه غیرمستقیم قابل مطالبه است (پلانتار، 1370: 362). برخی دیگر نیز معتقدند کنوانسیون در این خصوص ساکت است. بنابراین نظر دو حالت فرض مي‌شود، یکی آن است که کنوانسیون ساکت است و دیگر اصول کلی مبنای آن نیز مدلولی از این حیث ندارد. بنابراین طبق ماده 7 کنوانسیون باید حکم قضیه را در حقوق ملی صالح که طبق قواعد حل تعارض حقوق بین الملل خصوصی تعیین مي‌گردد جستجو کرد. حالت دوم آن است که کنوانسیون در این مورد ساکت است ولی طبق ماده 7 کنوانسیون اصول کلی وجود دارد که مي‌توان به آن‌ها استناد کرد. یکی از این اصول حمل امور و مفاهیم بر مبنای عقلای عالم مي‌باشد. بنای عقلای عالم بر آن است که خسارت غیرمستقیم ناشی از تخلف قابل جبران نمی‌باشد. همچنین جبران خسارت مستقیم ناشی از احراز رابطه سببیت میان نقض تعهد و ورود خسارت مي‌باشد و در خسارت غیرمستقیم به دلیل عدم احراز چنین رابطه‌ای غیرقابل جبران مي‌باشد. همچنین، شرط قابلیت پیش بینی ضرر نیز جبران خسارت را محدود مي‌کند. زیرا در این صورت طرف نقض کننده قرارداد در صورتی مسئول ضررهای غیرمستقیم خواهد بود که در زمان انعقاد قرارداد برای او قابل پیش بینی بوده باشد و از طرفی نیز مي‌دانیم که در بسیاری از مواقع زیان‌های دور و غیرمستقیم ناشی از قرارداد قابل پیش بینی نیستند (Gotanda, 2005, p.102, n.40- قاسمی، 1384: 156-155- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 84).
3- وجود رابطه سببیت بین نقض قرارداد و ورود ضرر: در ابتدای ماده 74 کنوانسیون آمده است: «خسات ناشی از نقض قرارداد عبارت است از...». همینطور در ادامه ماده آمده است: «عدم‌النفعی که طرف دیگر بر اثر نقض متحمل شده است». بنابراین تنها خسارتی قابل جبران مي‌باشد که نقض قرارداد سبب ورود آن شده باشد و چنانچه عاملی رخ دهد که این رابطه سببیت را قطع نماید، نقض کننده از پرداخت خسارت معاف مي‌باشد (صفایی و دیگران، 1384: 287).
4- قابلیت پیش بینی ضرر: یکی از شرایط جبران خسارت آن است که خسارت در زمان انعقاد برای نقض کننده قرارداد قابل پیش بینی باشد. ضرر و زیان هنگامی قابل پیش بینی است که طرف نقض کننده:
1- در زمان انعقاد قرارداد آن را پیش بینی کرده باشد
2- در پرتو حقایق و موضوعاتی که او مي‌دانسته یا باید مي‌دانست بوده باشد.
3- پیش بینی کرده یا مي‌بایست پیش بینی کند که در نتیجه نقض قرارداد ضرر وارد خواهد شد.
با توجه به این نکته که پیش بینی ضرر مي‌بایست در زمان انعقاد قرارداد باشد، چنانچه قابلیت پیش بینی ضرر بعد از انعقاد قرارداد به وجود آید، اثر قانونی نخواهد داشت و نقض کننده مسئول نخواهد بود (Gotanda, 2005, n.43, p.103). قابلیت پیش بینی ضرر غالبا به صورت قهقرایی و نسبت به گذشته مورد بررسی قرار مي‌گیرد. به این صورت که معمولا پس از نقض قرارداد یا بعد از ورود خسارت در نتیجه نقض قرارداد بررسی مي‌شود که آیا ورود خسارت توسط نقض کننده قرارداد، در زمان انعقاد قرارداد قابلیت پیش بینی داشته است یا خیر (صفایی و دیگران، 1384: 288- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 87). شرط دوم قابلیت پیش بینی ضرر آن است که باید در پرتو حقایق و موضوعاتی که او مي‌دانسته یا باید مي‌دانست بوده باشد. بر اساس ماده 74 کنوانسیون قابلیت پیش بینی ضرر بستگی به اطلاع طرف نقض کننده از حقایق و موضوعاتی دارد که به وی این مجال را مي‌دهد که عواقب نقض را پیش بینی کند. طبق این تعریف دو حالت وجود دارد و آن این است که اولا فرض مي‌شود که طرف نقض کننده از حقایق و موضوعاتی که او را قادر به پیش بینی عواقب نقض قرارداد مي‌کند آگاه است. زیرا توقع بر این است که با توجه به تجارب یک تاجر وی بر چنین اطلاعاتی واقف باشد. دوم این که فرض مي‌شود حتی اگر طرف نقض کننده از حقایق و موضوعاتی که او را قادر به پیش بینی عواقب نقض مي‌کند بی اطلاع باشد، باز هم قادر به پیش بینی عواقب نقض باشد. به عبارتی از دیدگاه متعارف هر فردی که در موقعیت او قرار داشت و به همان فعالیت تجاری مي‌پرداخت از آن اطلاعات آگاه مي‌بود یا نمی‌توانست آگاه نباشد (صفایی و دیگران، 1384: 287- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 86- Majumdar & Jha, 2001, n.53, p.194).
فصل دوم: قوه قاهره و آثار آن در مسئولیت قراردادی در حقوق ایران
در قانون مدنی ایران اصطلاح قوه قاهره یا فورس ماژور به طور صریح ذکر نشده است و تعریفی از آن نیز به عمل نیامده است. اما در موارد مختلف قانون مدنی و سایر قوانین عباراتی وجود دارد که مترادف قوه قاهره بوده یا به طور تلویحی دلالت بر آن دارد. دو ماده اصلی که در قانون مدنی به بیان این موضوع مي‌پردازند، مواد 227 و 229 قانون مدنی مي‌باشند. ماده 227 قانون مدنی از «علت خارجی» و ماده 229 از «حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار متعهد است» سخن مي‌گوید. با توجه به این دو ماده در مبحث اول از این فصل، شرایط تحقق قوه قاهره در حقوق ایران را مورد بررسی قرار مي‌دهیم و بیان مي‌کنیم که برای تحقق قوه قاهره باید حادثه خارجی و غیرقابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر باشد. بعد از آن که قوه قاهره با تمام شرایط محققق گردید، باید دید که چه آثاری بر روی قرارداد و تعهدات طرفین خواهد گذاشت؟
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره
مواد 227 و 229 قانون مدنی، دو وصف خارجی و غیرقابل دفع بودن را برای تحقق قوه قاهره بیان کرده‌اند. اما وصف دیگر که غیرقابل پیش بینی بودن است صریحا در قانون مدنی ذکر نشده است. با این حال مي‌توان آن را از قانون استنباط کرد، بنابراین ذیلا به توضیح و تشریح این شرایط مي‌پردازیم.
گفتار اول: خارجی بودن حادثه
نخستین شرط تحقق قوه قاهره، خارجی بودن حادثه است. حقوقدانان در مورد مفهوم خارجی بودن حادثه دو نظر را ارائه کرده‌اند:
الف-حادثه خارج از اراده متعهد باشد به طوری که نتوان حادثه را به عمد یا تقصیر به وی نسبت داد. بنابراین اگر وقوع حادثه به علت تقصیر، حتی تقصیر غیرعمدی متعهد رخ داده باشد چنین واقعه‌ای قوه قاهره نامیده نمي‌شود (به نقل از کاتوزیان، 1376، ج4: 207).
ب-حادثه خارج از حوزه فعالیت و انتفاع متعهد باشد. در چنین صورتی اگر حادثه‌ای بدون تقصیر متعهد اما در حوزه فعالیت وی رخ دهد، حادثه خارجی محسوب نمي‌شود (به نقل از کاتوزیان، 1376، ج4: 208-207).
در حقوق فرانسه، مدافعان نظریه خطر با تمسک به ظاهر ماده 1147 قانون مدنی فرانسه، شرط معافیت متعهد از مسئولیت را خارجی بودن علت حادثه نسبت به موسسه متعهد دانسته‌اند و معتقدند چنانچه منشا حادثه خارج از موسسه و وسایل و ابزار مورد استعمال برای اجرای قرارداد نباشد، آن حادثه معاف کننده نمي‌باشد (به نقل از صالحی راد، 1378: 118). با این حال عده‌ای دیگر با استناد به عبارت «علت خارجی که قابل انتساب به متعهد نباشد» در همین ماده معتقدند که در تحقق قوه قاهره، درونی یا بیرونی بودن حادثه ملاک نیست بلکه منشا بروز حادثه نباید قابل انتساب به اراده متعهد باشد (توسلی جهرمی، 1385: 70- اسماعیلی، 1381: 121). بر اساس حقوق ایران نیز نظر دوم تمایل به نظریه ایجاد خطر به عنوان مبنای مسئولیت مدنی دارد و با حقوق ما که مسئولیت را بر مبنای تقصیر مي‌نهد سازگار به نظر نمي‌رسد (کاتوزیان، 1376، ج4: 208). از طرف دیگر در ماده 227 قانون مدنی ایران که برگرفته از ماده 1147 قانون مدنی فرانسه مي‌باشد نیز آمده است: «عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمي‌توان به او مربوط نمود». برخی از نویسندگان، خارجی بودن و عدم انتساب به مدیون را دو شرط جداگانه قلمداد کرده‌اند (بهرامي‌احمدی، 1381: 151-150). اما با توجه به ماده این نکته دریافت مي‌شود که عدم انتساب حادثه به متعهد، توصیف علت خارجی مي‌باشد. بنابراین حقوقدانان معتقدند که در قوه قاهره، علت خارجی علتی است که بیگانه از متعهد باشد. داخلی یا خارجی بودن حادثه مهم نیست بلکه مهم آن است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد (جعفری لنگرودی، 1391: 199- حاتمي‌و رودیجانی، 1387: 67- صفایی، 1386: 218-217- شهیدی، 1383: 64- موحد، 1381: 258- جعفری لنگرودی، 1372، ج1: 279- امامی، 1364، ج1: 241).
از آنجا که در مورد شرط خارجی بودن قوه قاهره بحث‌های فراوانی وجود داشت، دبیرخانه سازمان ملل در گزارش خود بعد از ذکر این که «حادثه باید خارج از کنترل متعهد بوده و نباید متعهد مسبب آن باشد»، آورده است: معهذا شرط اول از شرایط بالا به این معنی نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقا خارج از شخص و فعالیت‌های متعهد باشد. عنصر اصلی در یک حادثه فورس ماژور در این نیست که آیا فعل یاترک فعل مطرح شده از آن متعهد یا خارج از اوست بلکه آن است که آن فعل یاترک فعل قابل انتساب به متعهد به عنوان نتیجه رفتار ارادی شخص او نباشد (به نقل از صفایی، 1364: 124). درست است طبق تحلیل‌هایی که انجام شد، صرف داخلی یا خارجی بودن حادثه مانع اجرای تعهد، مسئله مسئولیت متعهد را حل نمي‌کند اما باید توجه داشت که این امور مي‌تواند ظاهری به سود یا زیان متعهد به وجود آورد که در مرحله اثبات اثر قاطع دارد. زیرا ظاهر این است که آنچه در درون حوزه فعالیت متعهد رخ مي‌دهد به او ارتباط دارد مگر این که خلاف آن ثابت شود. همین طور متعهد تنها ضامن اعمال خویش نیست بلکه مسئولیت اعمال کارگزاران و نمایندگان خود را نیز دارد (کاتوزیان، 1376: 209-208). برای روشن‌تر شدن این مطلب به بررسی اختصاصی برخی از مصادیق آن‌ها مي‌پردازیم:
1- اعتصاب: اعتصاب از جمله حوادثی است که در درون کارگاه رخ مي‌دهد. محلی که بی گمان در نظارت و اداره متعهد است. به همین دلیل ممکن است تصور شود که قوه قاهره محسوب نمي‌گردد. اما این امر نمي‌تواند مطلق باشد و باید جزئیات دیگر نیز مورد بررسی قرار بگیرد. برخی نوشته‌اند چنانچه کارکنان موسسه‌ای بدون اخطار قبلی دست از کار بکشند، با وجود سایر شرایط غیرقابل پیش بینی بودن و غیرقابل مقاومت بودن، اعتصاب، علت خارجی غیرمنتسب به کارفرما تلقی مي‌شود. بنابراین بسیاری از اعتصاب‌ها به عنوان فورس ماژور شناخته شده‌اند (صالحی راد، 1378: 132). اما این دیدگاه از این نظر دچار مشکل مي‌باشد که ممکن است اعتصاب ناشی از تقصیر کارفرما باشد و در این صورت نمي‌توان آن را علت خارجی دانست.
اکثر حقوقدانان وجود شرایط زیر را برای فورس ماژور شناخته شدن اعتصاب لازم مي‌دانند:
1-اعتصاب عمومیت داشته باشد.
2-ناگهانی و پیش بینی نشده باشد. منظور از غیرقابل پیش بینی آن است که چنان ناگهانی باشد که متعهد امکان و فرصت جایگزینی دیگران را نداشته باشد.
3-ناشی از تقصیر صاحب موسسه نباشد. زیرا اگر کارفرما با طفره رفتن از قبول درخواست‌های مشروع و دادن امتیازات معقول کارگران، موجب بروز اعتصاب گردد، نمي‌تواند به قوه قاهره استناد کند. در آرای قضایی فرانسه، در صورت وجود و اثبات شرایط فوق، اعتصاب از موارد فورس ماژور شناخته شده است. (بهرامي‌احمدی، 1381: 151- کاتوزیان، 1376، ج4: 211-209- صفایی، 1364: 138).
2- بیماری متعهد: بیماری چه به صورت جسمانی و چه به صورت روانی، منشا داخلی دارد که البته در اغلب موارد خارج از اراده متعهد است. در مورد این که آیا بیماری متعهد قوه قاهره محسوب مي‌گردد یا خیر، دو حالت بیماری جسمانی و روانی را به تفکیک مورد بررسی قرار مي‌دهیم.
الف- بیماری جسمانی: حقوقدانان معتقدند که بیماری جسمانی با جمع سایر شرایط غیرقابل پیش بینی و غیرقابل مقاومت بودن، قوه قاهره محسوب مي‌گردد. البته چنانچه بیماری جسمانی موقت باشد و انجام تعهد در زمان معین به صورت وحدت مطلوب نباشد، متعهد از اجرای تعهد معاف نمي‌گردد. همچنین در صورتی که انجام تعهد توسط متعهد مباشرتا قید نشده باشد نیز، متعهد مي‌تواند از طریق دادن وکالت انجام آن را به عهده دیگر متخصصان در آن زمینه قرار دهد. اما در غیر از این موارد متعهد از مسئولیت معاف مي‌گردد. در محاکم فرانسه نیز معمولا بیماری جسمانی را از مصادیق قوه قاهره دانسته‌اند (حاجی نوری، 1389: 126- بهرامي‌احمدی، 1381: 151- کاتوزیان، 1376، ج4: 211).
ب- بیماری روانی: در مورد بیماری روانی برخی از اساتید گفته‌اند چنان که بیماری در حدی باشد که توان احساس مسئولیت و یادآوری تعهد را از او بگیرد با جمع شدن شرایط دیگر قوه قاهره، موجب معافیت متعهد از مسئولیت مي‌گردد (کاتوزیان، 1376: 211). از طرفی دیگر در حقوق ایران با توجه به ماده 1216 قانون مدنی و همچنین ماده 7 قانون مسئولیت مدنی، اختلالات روانی، موجب معافیت متعهد از جبران خسارت نمي‌گردد. در حقوق فرانسه نیز در ماده 2-489 (سوم ژانویه 1968) مقرر شده: «کسی که خساراتی را سبب شده است، در حالی که تحت یک وضعیت اختلال دماغی بوده، کمتر از بقیه افراد برای خسارت مجبور نمي‌باشد». (حاجی نوری، 1389: 127). با توجه به مطالب ذکر شده مي‌توان گفت که شخص مجنون طبیعتا قادر به ایفای تعهد نمي‌باشد و از اجرای آن معاف مي‌گردد. اما قانون گذار ایران او را معاف از جبران خسارت نمي‌داند.
3- جنگ: جنگ روابط اقتصادی متعارف را به هم مي‌ریزد ولی به خودی خود قوه قاهره نیست. اثر جنگ گاهی آن است که اجرای تعهد را با دشواری‌های مالی و عملی مواجه مي‌سازد که در این صورت مشمول قوه قاهره نمي‌گردد. اما اثر دیگر آن که معمولا ناشی از اقدام‌ها و پدیده‌های جنگی است، غیرممکن ساختن اجرای قرارداد مي‌باشد. این اقدام و پدیده‌ها علاوه بر خارجی بودن، سایر اوصاف قوه قاهره را نیز دارا مي‌باشد ( کاتوزیان، 1376، ج4: 212- صفایی، 1364: 137).
4- منع قانونی: امروزه همه نظام‌های حقوقی علاوه بر عدم امکان مادی و فیزیکی، عدم امکان حقوقی و قانونی را نیز موجب تحقق فورس ماژور یا نهادهای مشابه آن مي‌دانند. در مواردی که منع قانونی اجرای تعهد را غیرممکن مي‌کند باید بین دو حالت تفکیک قائل شد: چنانچه متعهد یک شرکت خصوصی یا شرکت و موسسه دولتی مستقل از دولت باشد مي‌تواند استدلال کند که دارای شخصیت حقوقی مستقل از دولت مي‌باشد و تغییر قوانین و مقررات بدون مشورت یا موافقت یا دخالت او صورت گرفته است و در وضع آن‌ها هیچ گونه نقشی نداشته است. در چنین حالتی منع قانونی قوه قاهره محسوب مي‌گردد. اما اگر دولت خود طرف قرارداد باشد، با تغییر مقررات قانونی که موجب عدم اجرای قرارداد گردد، حق استناد به فورس ماژور را ندارد. زیرا بر طبق قواعد عمومی، در صورتی که عدم اجرای قرارداد ناشی از اراده متعهد باشد، قوه قاهره مصداق نخواهد داشت. اما اگر تغییر مقررات و ایجاد موانع قانونی در راه مصالح عمومي و بدون توجه به قرارداد مورد نظر باشد، امکان استناد به قوه قاهره وجود دارد (کاتوزیان، 1376، ج4: 214- صفایی، 1364: 143).
به غیر از مثال‌هایی که مورد بررسی قرار گرفت مواردی نیز وجود دارد که خارج از حیطه کنترل متعهد مي‌باشد، اما حقوقدانان درمورد این که قوه قاهره مي‌باشند یا خیر اختلاف نظر دارند. این دو مورد فعل متعهدله و فعل شخص ثالث مي‌باشد.
برخی از آن‌ها معتقدند که اگر عدم اجرای تعهد ناشی از فعل متعهد له و یا شخص ثالث باشد، متعهد مسئول جبران خسارت نیست. زیرا طبق ماده 227 قانون مدنی دخالت متعهد له یا شخص ثالث علت خارجی بوده که نمي‌توان به متعهد مربوط کرد. طبق این نظر در صورتی فعل متعهد له یا شخص ثالث موجب معافیت متعهد از مسئولیت مي‌شود که دارای اوصاف قوه قاهره یعنی غیر قابل پیش بینی بودن و غیر قابل دفع بودن باشد و به عبارتی مي‌توان گفت که قوه قاهره به معنای عام شامل این موارد نیز مي‌شود (صفایی، 1386، ج2: 219-218).
اما برخی دیگر از حقوقدانان میان فعل متعهدله و فعل شخص ثالث تفکیک قائل شدند. به این صورت که برای این که فعل متعهدله موجب معافیت متعهد از مسئولیت شود، لازم نیست که دارای اوصاف قوه قاهره باشد بلکه اگر عمل متعهد قابل پیش بینی و احتراز پذیر هم باشد، متعهد از مسئولیت معاف است و آن به این علت است که فعل متعهدله مشمول قاعده اقدام است و به ضرر خود اقدام کرده است و ضمنا به عهده خودش مي‌باشد. اما برای آن که فعل شخص ثالث موجب معافیت متعهد از مسئولیت شود، باید اوصاف قوه قاهره را داشته باشد . زیرا اگر چه قوه قاهره به معنای خاص شامل حوادث طبیعی از جمله سیل و زلزله و طوفان و... است اما فعل شخص ثالث مشمول قوه قاهره به معنای عام مي‌شود (کاتوزیان، 1376، ج4: 215-212).
یکی از حقوقدانان پس از بررسی قوه قاهره، عامل دیگر رافع مسئولیت قراردادی را فعل متعهد له ذکر کرده است و سخنی از فعل شخص ثالث به میان نیاورده است (امامی، 1364، ج1: 240).
با توجه به این موارد میتوان نتیجه گرفت که فعل شخص ثالث با وجود سایر اوصاف قوه قاهره از مصادیق قوه قاهره در معنای عام است و باید ذیل مبحث قوه قاهره مورد توجه قرار گیرد و به همین دلیل رافع مسئولیت متعهد است ولی فعل متعهدله به خودی خود و بدون وجود سایر اوصاف قوه قاهره موجب رفع مسئولیت متعهد مي‌شود و از مصادیق قوه قاهره نمي‌باشد بلکه مبنای جداگانه دارد.
با توجه به تفسیری که در حقوق ایران در مورد شرط خارجی بودن حادثه به عمل آمد و آن را غیرقابل انتساب بودن حادثه به متعهد دانسته‌اند، این سوال مطرح مي‌شود که در مواقعی که قوه قاهره و تقصیر متعهد، تواما موجب ورود خسارت به متعهدله مي‌شوند، آیا در چنین شرایطی مي‌توان حادثه را به متعهد منتسب ندانست و متعهد را از مسئولیت معاف کرد؟ در این زمینه ماده قانونی وجود ندارد و بین حقوقدانان نیز اختلاف نظر وجود دارد. دسته اول معتقدند که دخالت قوه قاهره در مسئولیت متعهد اثری ندارد و در چنین شرایطی متعهد مسئول پرداخت کلیه خسارت مي‌باشد. حتی برخی از حقوقدانان گفته‌اند این نکته که تقصیر متعهد در ایجاد حادثه، موجب منتفی شدن قوه قاهره مي‌گردد، در تمام نظام‌های حقوقی مورد قبول واقع گشته است. در گزارش دبیرخانه سازمان ملل نیز آمده است در جایی که تقصیر متعهد هرچند با واسطه سبب ایجاد حادثه باشد، عدم اجرای تعهد، منتسب و مربوط به او مي‌شود نه به یک علت خارجی. بنابراین متعهد مسئول است و نمي‌تواند به قوه قاهره استناد کند (به نقل از صفایی، 1364: 126). دلایلی که این دسته از حقوقدانان بیان مي‌کنند عبارت است از:
1- مهم‌ترین دلیل آن‌ها این است که قوه قاهره و مسئولیت غیرقابل جمع مي‌باشند. زیرا یکی از مبانی اصلی مسئولیت، وجود رابطه سببیت میان فعل متعهد و ورود ضرر مي‌باشد که تقصیر متعهد را نشان مي‌دهد. از طرف دیگر بروز قوه قاهره رابطه سببیت مذکور را از بین برده و به عبارتی شائبه تقصیر را از میان بر مي‌دارد. بنابراین در جایی که تقصیر شخص به همراه قوه قاهره سبب بروز خسارتی گردد، حقوق تنها سببی که مي‌شناسد تقصیر است که با ضرر رابطه سببیت اخلاقی دارد. بنابراین باید او را مسئول جبران همه خسارات شناخت و اثر قوه قاهره را نادیده گرفت (کاتوزیان، 1384: 93-92- صفایی، 1364: 126-125).
2- عدم مسئولیت کامل متعهد سبب مي‌شود که بخشی از خسارت، جبران نشده باقی بماند. به عبارتی این امر موجب مي‌شود بار قوه قاهره بر دوش متعهدله قرار گیرد در حالیکه دلیلی بر این که بار مذکور بر دوش او قرار گیرد، وجود ندارد (به نقل از مصطفوی و امین زاده، 1390: 54).
3- اقتضای مسئولیت تضامنی اسباب زیان، آن است که متعهدله بتواند بر هر کدام از آن‌ها برای مطالبه خسارت خود رجوع نماید. در این صورت متعهدله تنها مي‌تواند به متعهد رجوع نماید و از آن جا که متعهد نمي‌تواند به قوه قاهره رجوع کند، به ناچار کل خسارت خود را متحمل مي‌شود (به نقل از مصطفوی و امین زاده، 1390: 55). البته این نکته قابل ذکر است که در قانون مدنی ایران اصل بر تقسیم مسئولیت است نه مسئولیت تضامنی و تنها در ماده 14 قانون مسئولیت مدنی مسئولیت تضامنی آورده شده است.
برخی از فقها نیز در لابه لای آثار فقهی خود درچنین مواردی معتقدند که تمام خسارت بر عهده متعهد مي‌باشد (بجنوردی، 1419، ج2: 42 - نجفی، 1404، ج43: 147).
دسته دیگر از حقوقدانان معتقدند که در صورت دخالت قوه قاهره با تقصیر متعهد، مسئولیت باید میان آن دو تقسیم گردد و به نسبت دخالت قوه قاهره از میزان مسئولیت متعهد کاسته شود. این عده برای تایید نظر خود به قسمت دوم ماده 14 قانون مسئولیت مدنی و ماده 335 قانون مدنی که تقسیط خسارت میان عوامل ورود ضرر را مي‌پذیرد استناد مي‌کند. به نظر ایشان اگر جبران خسارت به طور کامل بر عهده متعهد قرار گیرد، موجب مي‌شود متعهد بیش از آن خسارتی که مربوط به او مي‌باشد را جبران کند و این به معنای نفی رابطه علیت است. زیرا ایجاد حادثه علاوه بر تقصیر متعهد ناشی از عامل دیگر که قوه قاهره باشد نیز بوده است و با فرض عدم وجود آن ممکن بود حادثه واقع نشود یا به این صورت به وقوع نپیوندد (مصطفوی و امین زاده، 1390: 56-55- صفایی، 1386، ج2: 568).
در رویه قضایی فرانسه نیز، دیوان کشور در برخی از آراء، قوه قاهره را یکی از اسباب ورود ضرر شناخته و به نسبت درجه تاثیر قوه قاهره از مسئولیت متعهد کاسته است (به نقل از کاتوزیان، 1378، ج1: 293- به نقل از صفایی، 1364: 129-128). در فقه نیز برخی از فقها، تقسیم شدن خسارت میان قوه قاهره و متعهد را موافق با عدل و اصل برائت مي‌دانند و آن را برمي‌گزینند (محقق حلی، 1409، ج3: 238).
البته این نظر با ایراداتی مواجه است. زیرا از لحاظ منطقی همانطور که ذکر شد، مسئولیت و قوه قاهره با یکدیگر قابل جمع نیستند. همچنین معیار دقیقی برای ارزیابی میزان تاثیر قوه قاهره و تقصیر متعهد وجود ندارد. به علاوه با دخالت قوه قاهره، رابطه سببیتی که بین عمل متعهد و نقض قرارداد و ورود ضرر وجود دارد از بین نمي‌رود و متعهد همچنان مسئول است. در نهایت باید گفت که در این موارد، حادثه به وجود آمده دارای اوصاف قوه قاهره نیست. زیرا با وجود تقصیر متعهد نمي‌توان آن را خارجی دانست. چه بسا متعهد با عدم ارتکاب تقصیر مي‌توانست از وقوع حادثه اجتناب و جلوگیری کند (ابهری، 75-1374: 84).
نظر سومي‌که در این زمینه مي‌توان مطرح کرد و در مقایسه با دو نظر فوق از انعطاف بیش‌تر برخوردار است، آن است که باید دید ضرر وارده عرفا مستند به کدام یک از این دو عامل مي‌باشد. اگر ضرر عرفا مستند به تقصیر متعهد باشد، نباید برای قوه قاهره نقشی قائل شد و متعهد مسئول است. اما در صورتی که قوه قاهره عرفا موجب ورود ضرر گردد، متعهد از مسئولیت معاف مي‌شود (مصطفوی و امین زاده، 1390: 56).
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه
شرط عدم قابلیت پیش بینی حادثه در هیچ یک از ماد 227 و 229 قانون مدنی نیامده است. به همین دلیل بر سر لزوم وجود این شرط برای تحقق قوه قاهره اختلاف نظر به وجود آمده است. در حقوق فرانسه برخی معتقدند که غیرقابل پیش بینی بودن حادثه پیش از آن که شرط تحقق قوه قاهره باشد، اماره و حاکی از غیرقابل دفع بودن حادثه است. زیرا بیش‌تر وقایع به این دلیل که قابل پیش بینی نیستند، غیرقابل دفع نیز هستند. آن‌ها معتقدند قابلیت پیش بینی صرفا نشان مي‌دهد که متعهد تدابیر لازم را در جهت جلوگیری و دفع حادثه به کار برده است یا خیر و در مورد معافیت و عدم معافیت هیچ نقشی ندارد. همین طور مي‌نویسند، اگرچه غیرقابل پیش بینی بودن در بیش‌تر موارد موجب دفاع خوانده و در نتیجه رافع مسئولیت وی مي‌گردد اما در مواردی که هیچ کاری از دست هیچ کس بر نمي‌آید، تنها شرط غیرقابل دفع بودن، موجب تحقق قوه قاهره مي‌شود و در این صورت مخالفت با معافیت خوانده سخت است (به نقل از حاجی نوری، 1389: 121). برخی از اساتید این نظر را در حقوق ایران نیز قابل دفاع مي‌دانند و بیان مي‌دارند که برخی از دانشمندان در آثار جدید خود، نقش همسانی برای شرط غیرقابل پیش بینی بودن و غیرقابل دفع بودن قائل نشده‌اند (حاجی نوری، 1389: 121). به علاوه عدم تصریح این شرط در هیچ یک از مواد قانون مدنی ایران نیز این نظر را تایید مي‌نماید (صفایی، 1364: 122). اما اکثریت حقوقدانان وجود شرط غیرقابل پیش بینی بودن را برای تحقق قوه قاهره در حقوق ایران لازم مي‌داند و به دلایل زیر استناد مي‌کنند:
1- طبق ماده 227 قانون مدنی، علت خارجی در صورتی موجب رفع مسئولیت متعهد مي‌شود که مربوط به او نباشد. ارتباط گاهی به این معناست که شخص در ایجاد علت دخالت داشته باشد، گاهی نیز به معنی آن است که شخص با وجود آگاهی و اطلاع از خطر، به استقبال آن برود که در صورت اخیر نیز، عرفا متعهد «اقدام» به ضرر خود کرده است (کاتوزیان، 1376، ج4: 218).
2- در ماده 221 قانون مدنی نیز آمده است، حادثه‌ای متعهد را از مسئولیت معاف مي‌گرداند که دفع آن «خارج از حیطه اقتدار» متعهد باشد و اصولا حادثه قابل پیش بینی، قابل دفع نیز مي‌باشد. به علاوه واژه حادثه که در ماده آمده است، خود بیان کننده ناگهانی بودن و عدم امکان پیش بینی آن است (بهرامي‌احمدی، 1381: 153-152- کاتوزیان، 1376، ج4: 219- صفایی، 1364: 123-122).
3- قانون مدنی ایران در زمینه قوه قاهره برگرفته از حقوق فرانسه مي‌باشد و در حقوق فرانسه شرط غیرقابل پیش بینی بودن حادثه در دادگاه‌ها پذیرفته شده است (به نقل از صفایی، 1364: 122).
4- در قوانین، هرجا که حادثه‌ای مانع از اجرای قاعده و رفع مسئولیت مي‌گردد با قید «غیرمنتظره» همراه است و این را نمي‌توان اتفاقی دانست. برای مثال در بند 4 ماده 1312 قانون مدنی و در شمار مواردی که اعتبار شهادت محدود مي‌شود، آمده است: «در صورتی که سند به واسطه حوادث غیرمنتظره مفقود یا تلف شده باشد». همچنین در ماده 516 قانون مجازات اسلامي مي‌خوانیم: «هرگاه کسی چیزی را در مکانی مانند دیوار یا بالکن ملک خود که قرار دادن اشیاء در آن جایز است، قرار دهد و در اثر حوادث پیش بینی نشده به معبر عام و یا ملک دیگری بیفتد و موجب صدمه و خسارت شود، ضمان منتفی است مگر آنکه آن را طوری گذاشته باشد که نوعا مستعد صدمه یا خسارت باشد». در ماده 518 همین قانون آمده است: «هرگاه شخصی بنای دیواری را بر پایه محکم و با رعایت مقرراتی که در استحکام بنا و ایمنی لازم است، احداث نماید لکن به علت حوادث پیش بینی نشده مانند زلزله یا سیل سقوط کند و موجب آسیب گردد، ضامن نیست ...» (کاتوزیان، 1376، ج4: 219).
5- در فقه نیز فقها میان آفت منتظر و غیرمنتظر تفاوت مي‌گذارند. علامه حلی در تذکره در تفاوت ضمان کسی که در ظرفی را باز مي‌گذارد و باد آن را واژگون مي‌سازد، با آنکه ظرف حاوی جامدی را مي‌گشاید و تابش آفتاب آن را ذوب مي‌کند، مي‌نویسد: «طلوع خورشید منتظر و وزیدن باد نامنتظر است». در واقع نظر فقیهان بر این است، در مواقعی که امکان پیش بینی حادثه خارجی وجود داشته باشد، به آن شخص و تقصیر او مربوط مي‌گردد (کاتوزیان، 1376، ج4: 220- علامه حلی، ج2، 1416: 372).
با توجه به آنکه قوه قاهره باید غیرقابل پیش بینی باشد، باید دید چه حادثه‌ای غیرقابل پیش بینی تلقی مي‌شود؟ منظور از غیرقابل پیش بینی بودن حادثه به این معنا نیست که حادثه قبلا هرگز اتفاق نیفتاده باشد. زیرا به تعبیری همه حوادثی که تازگی ندارند، قابل پیش بینی هستند. حادثه هنگامي‌قابل پیش بینی است که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد. مثلا زلزله در ناحیه‌ای که زلزله خیز نبوده است، حادثه‌ای غیرقابل پیش بینی تلقی مي‌شود. به عبارت دیگر حادثه‌ای غیرقابل پیش بینی تلقی مي‌شود که وقوع آن غیرعادی، ناگهانی و نادر باشد (کاتوزیان، 1376، ج4: 221- صفایی، 1364: 120- سنهوری، الوسیط، ج1، 1998: 878). معیار قابلیت پیش بینی حادثه نیز همانند معیار غیر قابل اجتناب بودن حادثه نوعی و عرفی مي‌باشد و تنها به شخص متعهد بسنده نمي‌شود. در این باره گفته شده است: «متعهد نباید همه موانع محتمل الوقوع در اجرای تعهداتش را در نظر گیرد. بلکه فقط آن‌هایی را که در شرایط عادی زندگی به حد کافی محتمل هستند». یکی از دادگاه‌های استیناف فرانسه نیز در رای صادره خود اعلام داشته است: «احتمال مبهم تحقق یک واقعه مانع از تایید آن به عنوان واقعه‌ای غیرقابل پیش بینی نیست؛...» (به نقل از صالحی راد، 1378: 122). اما اگر وقوع حادثه‌ای کم و بیش قابل پیش بینی باشد ولی احتمال معقول احتراز از آن و چیره شدن بر آن برود، با طغیان نا به هنگام خطر پیش بینی شده نمي‌توان متعهد را خطا کار دانست. زیرا چنین حالتی «ناگهان» و دور از انتظار است و وصف قوه قاهره را دارد (کاتوزیان، 1376، ج4: 218). بنابراین نه تنها غیرقابل پیش بینی بودن اصل حادثه برای تحقق قوه قاهره ضروری است بلکه در صورتی که حادثه قابل پیش بینی بوده اما میزان و شدت وقوع آن غیرقابل پیش بینی باشد نیز از موارد قوه قاهره مي‌باشد. به این صورت که خسارات، تا حدودی که ناشی از حادثه قابل پیش بینی بوده است، باید جبران گردد اما خساراتی که در اثر افزایش میزان و شدت ناگهانی حادثه ایجاد شده است قابل جبران نمي‌باشد و متعهد در قبال آن مسول نیست (اسماعیلی، 1381: 138- بهرامي‌احمدی، 1381: 152).
وقوع حادثه باید در زمان انعقاد قرارداد قابل پیش بینی باشد. بنابراین در صورتی که حادثه پس از انعقاد قرارداد قابل پیش بینی گردد، تاثیری در مسئولیت متعهد ندارد بلکه تنها ممکن است به وی توان جلوگیری و مقابله با حادثه را بدهد. این نکته نیز قابل ذکر است که چنانچه متعهد به دلیل نا آگاهی یا بی تجربگی و یا بی مبالاتی خود و یا به جهات دیگر وقوع حادثه را پیش بینی ننماید، مرتکب تقصیر شده و خود مسئول مي‌باشد(صفایی، 1386: 217-216- کاتوزیان، 1376، ج4: 222-220- صفایی، 1364: 120).
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه
صرف خارجی بودن حادثه، برای رفع مسئولیت متعهد کافی نمي‌باشد بلکه حادثه خارجی در صورتی قوه قاهره محسوب مي‌گردد که امکان دفع و جلوگیری از آن وجود نداشته باشد. این مفهوم در ماده 229 قانون مدنی ایران چنین آمده است: «اگر متعهد به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، نتواند از عهده تعهد خود برآید، محکوم به تادیه خسات نخواهد بود». به گفته برخی از حقوقدانان انجام به موقع تعهد، تکلیف مي‌باشد و دفع علت خارجی مانع از انجام تعهد نیز به منزله مقدمه تکلیف است. بنابراین انجام مقدمه اجرای تعهد نیز مانند اجرای تعهد واجب مي‌باشد و متعهد مکلف است که علت خارجی را از میان بردارد و به موقع نسبت به انجام تعهد خود اقدام کند. در صورتی که متعهد به تعهد خود عمل نکند، مقصر است و مسئول جبران خسارت وارده مي‌باشد (امامی، 1364، ج1: 241). نکته‌ای که در این میان از اهمیت زیادی برخوردار است آن است که منظور از غیرقابل اجتناب یا غیرقابل دفع آن است که متعهد را از انجام تعهد بازدارد و موجب ناتوانی او در اجرای تعهد گردد وگرنه صرف ایجاد دشواری در انجام تعهد را نمي‌توان قوه قاهره دانست (مصطفوی و امین زاده، 1390: 51- کاتوزیان، 1376، ج4: 217-216- صفایی، 1364: 119). به همین دلیل برخی معتقدند که این وصف اساسی‌ترین شرط لازم قوه قاهره است. زیرا بیانگر آن است که متعهد امکان مقابله با حادثه زیان بار را نداشته و چاره‌ای جز پذیرفتن و تسلیم در برابر آن را نداشته است (عیسائی تفرشی، شرافت پیما، صادقی، 1386: 196). این شرط تحقق قوه قاهره در نوشته‌های حقوقی با دو تعبیر «غیرقابل اجتناب» یا «غیرقابل دفع» و یا تواما بیان شده است. برخی حقوقدانان بین این دو تعبیر تفکیک قائل شده‌اند و معتقدند اجتناب ناپذیر بودن حادثه مربوط به عدم امکان اجتناب از مانع قبل از مواجهه با آن است و غیرقابل دفع بودن، ناظر به غیرممکن بودن رفع مانع بعد از مواجهه با آن مي‌باشد و در این صورت تحقق معافیت مستلزم اجتماع هر دو وصف مي‌باشد (صالحی راد، 1378: 125). در این که شرط اجتناب پذیر بودن حادثه برای تحقق قوه قاهره لازم مي‌باشد شکی نیست. اما سوالی که پیش مي‌آید آن است که معیار ناتوانی دفع مانع چیست؟ در کشورهای مختلف معیارها متفاوت مي‌باشد. برای مثال در حقوق فرانسه و لبنان، منظور از عدم امکان، عدم امکان مطلق است. یعنی حادثه‌ای قوه قاهره تلقی مي‌گردد که موجب ناتوانی همه افراد باشد نه صرف متعهد و ناشی از وسائل و امکانات ضعیف او. اما در بعضی از نظام‌های حقوقی دیگر مانند آلمان، عدم امکان نسبی است و عدم امکان نسبی و شخصی در صورتی که منتسب به شخص متعهد و قابل پیش بینی در زمان عقد نباشد، در حکم عدم امکان مطلق است (به نقل از حاتمي و رودیجانی، 1387: 67- صفایی، 1364: 119). در کشور ما در این زمینه اختلاف نظر وجود دارد. برخی از نویسندگان با توجه به ظاهر ماده 229 معتقدند که معیار شخصی و نسبی مي‌باشد. زیرا طبق ماده همین که متعهد ثابت نماید که به واسطه حادثه‌ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار او بوده است نتوانسته از عهده تعهد خود برآید، مسئولیتی متوجه او نیست و از پرداخت خسارت معاف مي‌گردد. به علاوه عدالت و انصاف نیز اقتضا مي‌کند که ضابطه شخصی باشد. زیرا همه مردم از ویژگی‌های شخصی و اجتماعی برابری برخوردار نیستند و خداوند نیز از همگان انتظار یکسان ندارد (امامی، 1364، ج1: 242- بهرامي‌احمدی، 1381: 152- سماواتی،1380: 68). اما عده‌ای دیگر معیار نوعی را پذیرفته‌اند و معتقدند که پذیرفتن معیار شخصی نتایج زیان باری را ایجاد مي‌کند. زیرا در این صورت افراد زبون و ضعیف با اثبات عدم توانایی شخصی خود از مسئولیت معاف مي‌گردند و افراد قوی‌تر، به دلیل توانایی بیش‌تر همواره مسئول مي‌باشند (کاتوزیان، 1376، ج4: 217-216). به علاوه روحیات و حالات شخصی به راحتی قابل احراز نیست. اما معیار نوعی با توجه به عرف و نظر کارشناسی قابل تشخیص مي‌باشد (حاتمي و رودیجانی، 1387: 68-67). طرفداران معیار نوعی برای تایید سخن خود به ماده 386 قانون تجارت و ماده 12 قانون مسئولیت مدنی استناد مي‌کنند. ماده 386 قانون تجارت مقرر مي‌دارد: «اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود. مگر این که ثابت نماید تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مستند به تقصیر ارسال کننده یا مرسل الیه و یا ناشی از تعلیماتی بوده که یکی از آن‌ها داده‌اند و یا مربوط به حوادثی بوده است که هیچ متصدی مواظبی نیز نمي‌توانست از آن جلوگیری نماید...». در ماده 12 قانون مسئولیت مدنی نیز آمده است: «کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی مي‌باشند که از طرف کارکنان اداری یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است، مگر اینکه محرز شود تمام احتیاط‌هایی را که اوضاع و احوال قضیه ایجاب مي‌نمود به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط‌های مزبور را به عمل مي‌آورد باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمي‌بود...».
منظور از معیار نوعی، توان مقاومت یک انسان متعارف و عادی با حسن نیت مي‌باشد نه قوی‌ترین و آگاه‌ترین و شجاع‌ترین مردم. زیرا هدف حقوق پایبندی مردم به قراردادهاست نه فدا کردن جان بر سر اجرای قرارداد (شهیدی، 1383، ج3: 64- کاتوزیان، 1376، ج4: 217- اسماعیلی، 1381: 128). در این زمینه در فرهنگ حقوقی بلاک نیز آمده است: برای آن که زیان ناشی از عدم انجام تعهد قابل جبران نباشد و شخص به خاطر آن مسئول قرار نگیرد، باید حادثه غیرقابل اجتناب باشد مشروط بر اینکه شخص عامل ورود زیان، قانونا یا واقعا توان لازم برای پرهیز از آن عمل و جلوگیری از ورود زیان را نداشته باشد. به این منظور لازم نیست که بالاترین درجه احتیاط اعمال شود بلکه کافی است که احتیاط متعارفی که در موارد مشابه اعمال مي‌گردد، به کار گرفته شود (Black, 1983, p.777).
برخی از نویسندگان نیز معتقدند که از آن جا که مبنای حقوق، سازگاری با عدالت و انصاف مي‌باشد، مي‌توان از ملاک ماده 202 قانون مدنی استفاده کرد. زیرا صدر این ماده معیار نوعی را بیان مي‌کند و قسمت اخیر آن به معیار شخصی اشاره دارد (حاتمي‌و رودیجانی، 1387: 68-67).
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد
وقوع قوه قاهره موجب بروز آثاری بر قرارداد مي‌شود. البته با توجه به آن که قوه قاهره دائمي‌یا موقت باشد یا آن که تنها در مورد اجرای بخشی از قرارداد باشد، آثار آن بر قراردادها متفاوت است، که هریک از آن‌ها در ذیل مورد بررسی جداگانه قرار مي‌گیرد.
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائمي‌بر قرارداد
هدف افراد از انعقاد قراردادها، اغلب دستیابی به منفعت و سود مي‌باشد. شخص در انعقاد قرارداد، در مقابل آنچه مي‌دهد چیزی را از طرف مقابل مي‌گیرد. حال اگر اجرای طرف مقابل برای همیشه غیرممکن گردد، عقل حکم مي‌کند که قرارداد فایده و مفهوم خود را از دست داده است. برای مثال ممکن است، موضوع قراردا تحویل عین معینی باشد که پس از انعقاد قرارداد از بین رفته است یا آن که یکی از اطراف قرارداد که مباشرتا موظف به اجرای تعهد است فوت گردد. در این مورد که در چنین شرایطیِ، قرارداد از لحاظ حقوقی در چه وضعیتی قرار مي‌گیرد، حکم کلی وجود ندارد. بنابراین برخی اثر آن را بر قرارداد، بطلان قرارداد مي‌دانند (قاسم زاده، 1383: 54). برخی دیگر قائل به ایجاد حق فسخ برای متعهدله مي‌باشند (امامي و استوار سنگری، 1376: 76). برخی دیگر نیز معتقدند چون قانون مدنی در مورد اثر قوه قاهره دائمي‌بر قرارداد ساکت مي‌باشد، بنابراین دادگاه با در نظر گرفتن شرایط و اوضاع و احوال و زمان و مکان تصمیم مي‌گیرد که قرارداد، منفسخ، باطل یا قابل فسخ باشد (نیکبخت، 1374: 110). اما اکثر حقوقدانان با استناد به مصادیق قوه قاهره دائمي‌که به طور پراکنده در قانون مدنی و سایر قوانین وجود دارد، معتقدند که حکم قرارداد در چنین حالتی، انفساخ مي‌باشد (شهیدی، 1383: 122- کاتوزیان، 1384، ج2: 328- صفایی، 1364: 127).
در ماده 483 قانون مدنی آمده است: «اگر در مدت اجاره عین مستاجره به واسطه حادثه‌ای کلا یا بعضا تلف شود، از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ مي‌شود». در ماده 496 نیز تاکید مي‌کند: «عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستاجره از تاریخ تلف، باطل مي‌شود». این که قانون گذار در ماده 483 قانون مدنی از واژه «انفساخ» و در ماده 496 از واژه «باطل» استفاده کرده است، قابل توجیه نمي‌باشد. زیرا در هر دو ماده عقدی به طور صحیح و با تمام شرایط قانونی به وجود آمده و فقط در مقام اجرا دچار مشکل شده است و این حالت نمي‌تواند موجب بطلان عقد شود (کاتوزیان، 1376، ج4: 113). همینطور بین تعهدات طرفین همبستگی وجود دارد. تعهد مستاجر به پرداخت اجاره بها منوط به استیفای منافع به وسیله او مي‌باشد. بنابراین وقتی عین مستاجره تلف شود، مقصود واقعی طرفین از اجرای تعهد از بین رفته و عقد نیز منفسخ مي‌گردد (کاتوزیان، 1384، ج2: 434). بنابراین استفاده از واژه «باطل» در ماده 496 در معنای عام آن که شامل انفساخ هم مي‌باشد، صورت گرفته است. حتی نگارش ماده نیز بیانگر این معنی مي‌باشد. زیرا در آن گفته شده است که «عقد اجاره از تاریخ تلف، باطل مي‌باشد». به عبارتی اثر بطلان را ناظر به آینده دانسته است، در حالی که مي‌دانیم بطلان در معنای حقیقی خود به ابتدای عقد برمي‌گردد.
در ماده 527 قانون مدنی در باب مزارعه آمده است که اگر زمین از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع آن ممکن نباشد، عقد منفسخ مي‌شود. در بند 4 ماده 551 قانون مدنی هم گفته شده است یکی از علل انفساخ عقد مضاربه، عدم امکان تجارتی که منظور طرفین بوده است مي‌باشد. همچنین در ماده 683 این قانون نیز، عقد وکالت به علت غیرممکن شدن دائمي منفسخ مي‌گردد.
ماده 387 قانون مدنی در موردتلف مبیع پیش از قبض بدون اهمال و تقصیر بایع نیز، بیع را نسبت به آینده منفسخ مي‌داند و نویسندگان اتفاق نظر دارند که مبیع در فاصله میان عقد و تلف از آن خریدار است. زیرا اثر انفساخ ناظر به آینده مي‌باشد (کاتوزیان، 1384، ج2: 211-208- امامی، 1364، ج1: 462- نجفی، 1404، ج23: 84- عاملی، 1226، ج4: 596). البته برخی حکم ماده 387 قانون مدنی را تفسیر مضیق کرده‌اند و آن را تنها شامل عقد بیع مي‌دانند (عدل، 1373: 368). اما این نظر درست نیست بلکه حکم ماده 387 شامل تمام عقود معوض مي‌باشد (جعفری لنگرودی، 1357، ج1: 805-804). زیرا عقد بیع خصوصیتی ندارد که این حکم تنها شامل آن شود. به علاوه که حکم موارد مشابه در موادی مانند ماده 483 قانون مدنی در مورد تلف کل یا بعض عین مستاجره و مفهوم مخالف ماده 649 قانون مدنی در مورد تلف موضوع قرض نیز نشان‌گر این امر است که در تمامي آن‌ها عقد منفسخ مي‌گردد.
با بررسی مواد قانون مدنی، اثر قوه قاهره دائمي بر قرارداد، انفساخ قرارداد شناخته شد. اما در قانون دریایی ایران، احکام متفاوتی در این مورد صادر شده است. برای مثال در ماده 104 قانون دریایی ایران مقرر شده است: «اگر قبل از حرکت کشتی تجاری، تجارت با کشوری که کالا به مقصد آن بارگیری شده است ممنوع شود، قراردادهای مربوط به پرداخت خسارت، فسخ مي‌گردد». ماده 131 همین قانون نیز بیان مي‌دارد: «هرگاه کشتی نتواند به علت ممنوع شدن تجارت با بندر مقصد یا محاصره اقتصادی بندر مقصد یا به علت قوه قاهره حرکت کند، قرارداد مسافرت کان لم یکن تلقی مي‌گردد و هیچ یک از طرفین حق مطالبه خسارت از طرف دیگر نخواهد داشت».
به نظر مي‌رسد الفاظ «فسخ» و «کان لم یکن» در این مواد را باید بیش‌تر مبتنی بر تسامح قانون گذار دانست. زیرا در ماده 104 کاملا واضح است که اصطلاح فسخ به معنای واقعی خود به کار نرفته است و منظور از آن انفساخ عقد مي‌باشد. زیرا فسخ در جایی است که یکی از طرفین یا هر دو به موجب تراضی یا به حکم قانون، حق بر هم زدن عقد را داشته باشند و در مقام اعمال حق خود به طور یکجانبه عقد را بر هم بزنند و در موردی که عقد خود به خود به هم مي‌خورد نمي‌توان سخن از فسخ به میان آورد بلکه گفته مي‌شود عقد منفسخ مي‌شود (کاتوزیان، 1376، ج2: 299). اگر این استدلال را بپذیریم، مي‌توانیم عبارت کان لم یکن مذکور در ماده 131 قانون دریایی را نیز حمل بر معنی انفساخ کنیم (ابهری، 75-1374: 90). در این صورت اثر قوه قاهره دائمی، چه در قانون مدنی و چه در قانون دریایی ایران، انفساخ قرارداد مي‌باشد.
در حقوق فرانسه نیز عدم امکان اجرای دائمي‌تعهد، موجب انفساخ قرارداد مي‌شود (به نقل از شعبانی، 1385: 281).
این بحث در فقه نیز مطرح شده است و اکثر فقها معتقدند که تاثیر قوه قاهره بر خود قرارداد است نه بر تعهد ناشی از آن و آنچه در صورت وقوع قوه قاهره دستخوش تغییر مي‌گردد، عقد است. آن‌ها معتقدند که معتبر ماندن عقد و از بین رفتن نتیجه و تعهد حاصل از آن لزوم و فایده‌ای ندارد. یکی از فقیهان در این زمینه گفته است، آنچه در اثر تلف سماوی و به طور کلی ناممکن شدن اجرای تعهد از بین مي‌رود، خود عقد است. زیرا دوام صحت و اعتبار عقد مستلزم وجوب عمل به مفاد و مقتضای آن است. در حالی که انجام آن ناممکن شده است و تکلیف به آن تکلیف «ما لا یطاق» است. بنابراین در آن جا که چنین تکلیفی وجود ندارد و نمي‌تواند وجود داشته باشد، عقد هم صحیح نخواهد بود و نفی لازم، نفی ملزوم را در پی نخواهد داشت (مراغی، 1418، ج2: 402-400).
اما در مورد این که عدم اجرای دائمي قرارداد، چه وضعیتی را برای قرارداد ایجاد مي‌کند، در متون فقهی از واژه‌های «انفساخ»، «بطلان»، «فسخ» و گاهی هر سه با هم استفاده شده است. برخی فقها در موارد قوه قاهره که تلف مبیع پیش از قبض نیز از مصادیق آن است، قائل به بطلان عقد مي‌باشند (موسوی گلپایگانی، 1413، ج1: 420- بجنوردی، 1419، ج5: 265). البته در مورد بطلان باید گفت که با توجه به مبانی فقهی و همچنین تصریح فقها، منظور از بطلان همان «انفساخ» و «انحلال» مي‌باشد. مثال مهمي‌که در این زمینه مي‌توان اشاره کرد، قاعده مشهور فقهی «بطلان کل عقد بتعذر الوفا بمضمونه» مي‌باشد. فقها در تشریح این قاعده گفته‌اند که منظور از بطلان اعم از بطلان ذاتی و ابتدایی و انفساخ مي‌باشد (محقق داماد، 1374، ج2: 119). همین طور صاحب جواهر نیز در مواردی که به پیروی از تعابیر مرسوم در این گونه موارد از واژه «بطلان» استفاده کرده است، متذکر مي‌شود که این اصطلاح را به تسامح به جای «انفساخ» آورده است (نجفی، 1404، ج27: 229).
اما مشکل دیگری که وجود دارد آن است که در کلام فقها در مورد قوه قاهره، اصطلاح «فسخ» نیز به کار رفته است. برخی از آن‌ها در مورد تلف مبیع قبل از قبض اصطلاح فسخ را به کار برده‌اند (کرکی، 1410، ج4: 168- موسوی خویی، 1377، ج5: 559- نراقی، 1415، ج14: 425- خوانساری، 1418، ج3: 39). البته برخی دیگر از فقها همانطور که در شرح ماده 387 قانون مدنی ذکر شد معتقد به انفساخ عقد مي‌باشند (نجفی، 1404، ج23: 84- عاملی، 1226، ج4: 596).
در جایی که طرفین، قرارداد مزارعه منعقد کرده‌اند ولی پس از مدتی قنات یا نهری که آب زمین زراعی را تامین مي‌کرد خشک شود نیز نظرات مختلفی ابراز گشته است. برخی معتقدند که در این حالت عقد قابل فسخ است و مزارع حق فسخ دارد (محقق حلی، 1409: 151). یکی از فقها نیز این نظر را تایید مي‌کند و از قول شهید ثانی در شرح لمعه دلیل آن را چنان مي‌داند که قطع آب در این جا نوعی عارض شدن «عیب» است و عقد را که به طور صحیح واقع شده است، باطل نمي‌داند. بلکه معتقد است ضرر وارده را مي‌توان با حق فسخ جبران نمود. البته مرحوم عاملی معتقد است که این توجیه قابل تامل است و در مواردی که زراعت به طور کلی و به دلیل قطع آب ناممکن مي‌شود باید حکم به انفساخ معامله کرد (عاملی، 1226، ج7: 316). صاحب جواهر نیز در شرح گفته محقق حلی، گرایش به بطلان را شایسته مي‌داند (نجفی، 1404، ج27: 22). البته منظور از بطلان در این جا، همانطور که ذکر شد انفساخ مي‌باشد. نظیر این کشمکش‌ها در موارد مشابه دیگر نیز بین فقها وجود دارد اما در همه آن‌ها قول به انفساخ در صورت عدم امکان دائمي‌اجرای قرارداد از اعتبار و طرفداران بیش‌تری برخوردار مي‌باشد (حیدر، بی تا، ج1: 413- اصفهانی، 1409: 19).
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد
قوه قاهره‌ای که اجرای تعهد را ناممکن مي‌سازد، همیشه دائمي‌نیست. بلکه برخی از آن‌ها اجرای تعهد را برای مدت محدودی غیرممکن مي‌سازند. در چنین حالتی نمي‌توان نتیجه قوه قاهره را انحلال قرارداد دانست. زیرا قوه قاهره تا زمانی بر اصاله اللزوم تاثیر مي‌گذارد که وجود داشته باشد و پس از رفع یا دفع آن دلیلی بر عدم اجرای تعهد وجود ندارد. به این دلیل که در چنین حالتی نه مي‌توان وجود عذر را استصحاب کرد و نه مي‌توان به بهانه شک، به حکم خاص تمسک نمود (اسماعیلی، 1381: 213-212). اکثر نویسندگان در نوشته‌های خود بیان کرده‌اند که در صورت وقوع قوه قاهره‌ای که دائمي نیست، قرارداد به حالت تعلیق در مي‌آید (نقی زاده، 1390: 39- اسماعیلی، 1381: 212- ابهری، 75-1374: 90- صفایی، 1364: 130). اما با بیانی دقیق‌تر باید گفت که در صورت وقوع قوه قاهره موقت، قرارداد به همان حالت خود باقی مي‌ماند و صرفا اجرای آن به حالت معلق در مي‌آید و پس از رفع مانع به اجرا در مي‌آید (توسلی جهرمی، 1385: 73- شهیدی، 1383، ج3: 65- کاتوزیان، 1376، ج4: 202-201).
برخی از حقوقدانان با توجه به مدت بقاء قوه قاهره موقت، حالات مختلفی را پس از رفع مانع در مورد قرارداد پیش بینی کرده‌اند که به این شرح ذیل مي‌باشد:
الف- گاهی مدت قوه قاهره چنان طولانی است که اجرای قرارداد پس از رفع مانع خارج از قلمرو و خواست طرفین مي‌باشد و در چنین صورتی اثر قوه قاهره موقت همانند اثر قوه قاهره دائمي مي‌باشد و موجب سقوط تعهد مي‌شود نه تعلیق آن.
ب- گاهی نیز قوه قاهره چنان گذرا و کوتاه مدت است که از دید عرف نادیده محسوب مي‌شود و تاثیری در منافع طرفین ندارد. در چنین صورتی قرارداد به اعتبار خود باقی مي‌ماند (اسماعیلی، 1381: 214). این مورد را مي‌توان از مواد 150 و 157 قانون دریایی استنباط کرد. ماده 150 قانون دریایی در این زمینه مي‌گوید: «در صورتی که کشتی نتواند به علت قوه قهریه از بندر خارج شود، قرارداد اجاره برای مدت متعارف به قوت خود باقی مي‌ماند و خسارت ناشی از تاخیر در حرکت کشتی قابل مطالبه نخواهد بود». همچنین ماده 157 همین قانون مي‌گوید: «اگر فرمانده مجبور شود در ضمن مسافرت، کشتی را تعمیر کند، مستاجر موظف است به حد متعارف صبر کند». همینطور برخی از فقیهان در این زمینه گفته‌اند اگر موجر بتواند با چنان سرعتی عین مستاجره را تعمیر کند که عرفا حق انتفاع از بین نرفته و زیانی به مستاجر وارد نشود، قرارداد به اعتبار خود باقی است و هیچ یک از طرفین نمي‌تواند به استناد وقوع قوه قاهره تعهد خود را نادیده بگیرد (نجفی، 1404، ج27: 310).
ج- در آخر نیز گفته‌اند گاهی وقوع قوه قاهره نه چندان طولانی است که به منزله غیرممکن شدن دائمي‌قرارداد باشد و نه چندان کوتاه است که از دید عرف نادیده انگاشته شود، بلکه اجرای قرارداد برای مدت معقول و معمولی ناممکن مي‌گردد و در این صورت است که قرارداد به حالت تعلیق در مي‌آید (اسماعیلی، 1381: 216).
اما اکثر قریب به یقین حقوقدانان به مدت بقاء قوه قاهره توجهی نکرده‌اند و معتقدند اجرای قرارداد پس از رفع مانع بستگی به این دارد که قرارداد در این مدت فایده خود را حفظ کرده باشد و منطبق با اراده طرفین باشد یا خیر (سلیمی، 1384: 97- اسماعیلی، 1381: 215-214- کاتوزیان، 1376، ج4: 202-201- نیکبخت، 1378: 109- صفایی، 1364: 130). زیرا گاهی انجام قرارداد در آن زمان خاص مدنظر بوده است. بنابراین زمان انجام تعهد و انجام خود تعهد به صورت وحدت مطلوب مي‌باشند. مانند این که مسافرین قطاری جهت شرکت در افتتاح فروشگاهی در روز معین، بلیط فراهم کرده باشند و در این مدت اجرای تعهد به علت بسته شدن خطوط راه آهن غیرممکن گردد. در چنین صورتی اجرای تعهد پس از رفع مانع، سودی برای متعهدله نخواهد داشت. یا آن که گاهی ممکن است پس از رفع مانع، اوضاع و احوال آن چنان تغییر یابد که اجرای قرارداد موجب تحمل هزینه هنگفتی به متعهد شود که این امر خارج از توافق و اراده طرفین مي‌باشد. این موضوع در خرید و فروش ارز و سایر کالاهایی که بهای قابل تغییر دارند نیز ممکن است جاری باشد. بنابراین در تمامي‌این حالات، قوه قاهره موقت در حکم قوه قاهره دائم خواهد بود و موجب سقوط تعهد و انحلال قرارداد مي‌گردد (نقی زاده، 1390: 39- شهیدی، 1383، ج3: 222- اسماعیلی، 1381: 214- کاتوزیان، 1376، ج4: 202-201). البته تشخیص تمامي این امور که آیا قرارداد پس از انقضای مدت تعلیق، فایده خود را حفظ کرده و این که اجرای آن موافق با اراده طرفین مي‌باشد یا خیر به عهده دادگاه است. دادگاه برای تشخیص این موارد به قصد مشترک دو طرف و ماهیت قرارداد و عادات تجاری توجه مي‌کند و اگر تشخیص دهد که ماهیت قرارداد به کلی دگرگون شده است و اجرای آن مطابق با اراده مشترک طرفین در زمان وقوع قرارداد نمي‌باشد، حکم به انحلال آن مي‌دهد. در غیر این صورت قرارداد به قوت خود باقی مي‌ماند و متعهد اجرای آن را از سر مي‌گیرد (کاتوزیان، 1376، ج4: 202-201- صفایی، 1364: 130).
همان گونه که ملاحظه شد طبق دیدگاه اخیر، قسمت ب و ج نظر مقدم جدا از هم نمي‌باشد. بلکه چه قوه قاهره موقت بسیار کوتاه مدت باشد و چه به مدت معقول وجود داشته باشد، قرارداد معلق مي‌گردد و پس از رفع مانع متعهد به اجرای آن مي‌پردازد مگر این که قسمت الف محقق گردد و اجرا فایده خود را از دست بدهد یا خارج از اراده و توافق طرفین باشد.
گفتار سوم: اثر قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد
گاهی اتفاق مي‌افتد که قوه قاهره تنها قسمتی از قرارداد را غیرقابل اجرا مي‌گرداند. مثلا بر اثر قوه قاهره، قسمتی از مورد تعهد قبل از قبض تلف مي‌شود. در چنین حالتی این سوال مطرح مي‌گردد که قرارداد چه حالتی پیدا خواهد کرد؟
برخی گفته‌اند، در چنین حالتی قرارداد تا حدی که قابل اجراست به قوت خود باقی مي‌ماند اما متعهدله با استناد به خیار تبعض صفقه، حق فسخ قرارداد را دارد (کاتوزیان، 1376، ج4: 110). این مطلب به طور صریح در قانون مدنی وجود ندارد. اما مي‌توان آن را با توجه به موادی که در این قانون وجود دارد استنباط کرد. مهم‌ترین ماده در این زمینه که مي‌توان به آن اشاره کرد، ماده 441 قانون مدنی مي‌باشد. در این ماده آمده است: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل مي‌شود که عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد. در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل نبوده است، ثمن را استرداد کند». برای افرادی که با شیوه نگارش و آموزش قانون مدنی ایران آشنایی دارند، واضح است که به کار بردن خیار تبعض صفقه در این ماده اختصاص به «بیع» یا «مبیع» ندارد. بلکه مفاد آن از زمره قواعد کلی قراردادها مي‌باشد که قانون گذار بنا به عادت دیرین خودآن را در بحث عقد بیع مطرح کرده است. اما نکته‌ای که در این میان ایجاد اشکال مي‌کند آن است که بنا بر ماده 441 قانون مدنی، خیار تبعض صفقه زمانی حاصل مي‌شود که قرارداد نسبت به بخشی از مورد معامله به جهتی از جهات «باطل» باشد. اما بحث ما آن است که قرارداد به طور صحیح منعقد شده باشد و سپس اجرای بخشی از آن بر اثر وقوع قوه قاهره غیرممکن گردد که در این صورت، قرارداد نسبت به آن بخش منفسخ مي‌گردد و مي‌دانیم که بطلان غیر از انفساخ است. آیا در این حالت نیز مي‌توان به خیار تبعض صفقه استناد کرد؟ باید این گونه گفت، همانطور که «بیع» و «مبیع» در این ماده خصوصیتی ندارند، «باطل» بودن بخشی از معامله نیز دارای خصوصیت نمي‌باشد و باید آن را به تمام گونه‌های انحلال و انفساخ تسری داد. زیرا همانطور که در قسمت‌های پیش ذکر کردیم، اصطلاح «بطلان» در ادبیات فقهی و نوشته‌های حقوقی ما در معنای عام خود به کار مي‌رود که هم شامل بطلان ذاتی و ابتدایی و هم شامل انفساخ مي‌شود (اسماعیلی، 1381: 219-218). همینطور این که، تبعض صفقه به معنای پاره پاره شدن عقد است و این امر در عقود به ویژه در عقود معوض جایز نیست. زیرا حفظ تعادل اقتصادی قرارداد ایجاب مي‌کند که در مجموعه موردنظر اخلال نشود. بنابراین پاره پاره شدن قرارداد چه از همان ابتدا باشد و چه بعدها در اثر انفساخ بخشی از قرارداد رخ دهد، موجب خیار تبعض صفقه برای متعهدله مي‌گردد (کاتوزیان، 1376، ج5: 377). به علاوه موادی به طور پراکنده در قانون وجود دارد که نشان مي‌دهد، این خیار اختصاصی به عقد بیع و موارد بطلان بخشی از قرارداد ندارد. برای مثال در ماده 483 قانون مدنی آمده است: «اگر در مدت اجاره عین مستاجره به واسطه حادثه، کلا یا بعضا تلف شود، از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ مي‌شود و در صورت تلف بعض آن مستاجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیه فسخ کند یا فقط مطالبه تقلیل نسبی مال الاجاره را نماید». یا در ماده 240 همین قانون آمده است: «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است، کسی که شرط به نفع او شده است، اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر این که امتناع مستند به فعل مشروط له باشد». بر اساس ماده 388 قانون مدنی نیز، اگر بخشی از مبیع پیش از قبض تلف شود، خریدار مي‌تواند عقد را نسبت به بخش باقی مانده موضوع فسخ نماید.
با توجه به مطالبی که ذکر شد، روشن است که در صورت قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد، متعهدله خیار تبعض صفقه خواهد داشت. اما این قاعده استثنائاتی نیز دارد که برای ذکر آن‌ها به تفکیک حالت‌های مختلف قرارداد مي‌پردازیم. به این صورت که قراردادها با توجه به ماهیت خود گاهی تجزیه پذیر و گاهی تجزیه ناپذیرند. در مواقعی که قرارداد تجزیه پذیر باشد، متعهد هر قسمتی از قرارداد را که انجام دهد، در مقابل آن مستحق اجرت مي‌باشد و در واقع اجزاء اجرت در مقابل اجزاء کار مورد تعهد قرار مي‌گیرد. بنابراین چنانچه اجرای بخشی از قرارداد بر اثر قوه قاهره غیرممکن گردد، متعهد از اجرای بقیه تعهدات خود معاف مي‌شود. به عبارت دیگر، قرارداد تا حدی که قابل اجراست معتبر بوده و طرف مقابل به استناد خیار تبعض صفقه حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. نمونه قرارداد تجزیه پذیر ماده 483 قانون مدنی در مورد عقد اجاره مي‌باشد که در آن، اجزاء مال الاجاره در برابر مدت انتفاع است. بنابراین در صورت تلف قسمتی از عین مستاجره، مستاجر مي‌تواند اجاره را نسبت به بقیه مدت فسخ کند (ابهری، 75-1374: 95-94). اما در مواردی که قرارداد تجزیه ناپذیر باشد و تعهدات قراردادی در آن‌ها به صورت یک کل و مجموعه منسجم باشد، برخی معتقدند به طور کلی، خیار تبعض صفقه سالبه به انتفاع موضوع است و با غیرممکن شدن اجرای بخشی از قرارداد، قرارداد به کلی منحل مي‌شود (اسماعیلی، 1381: 220). اما برخی دیگر قائل به تفکیک شده‌اند و معتقدند در این گونه قراردادها چنانچه قسمت جزئی قرارداد اجرا شده باشد و قسمت اصلی و عمده آن دچار قوه قاهره گردیده باشد، قرارداد به طور کامل منفسخ مي‌باشد و نمي‌توان آن را نسبت به قسمتی از تعهد که اجرا شده است، باقی و لازم الاجرا دانست. مثل آن که نقاشی بر اساس قرارداد تعهد کند تصویری را برای متعهدله نقاشی کند اما پس از تهیه لوازم کار، بر اثر قوه قاهره بینایی خود را از دست بدهد و قادر به اجرای تعهد خود نباشد؛ در چنین صورتی قرارداد منفسخ مي‌گردد. اما اگر در قراردادهای تجزیه ناپذیر، قسمت عمده و اصلی قرارداد اجرا شده باشد و قسمت فرعی آن بر اثر قوه قاهره غیرقابل اجرا شده باشد، قوه قاهره تاثیری در قرارداد ندارد و قرارداد به قوت خود باقی مي‌ماند. برای مثال پیمانکاری تعهد مي‌کند که طبق نقشه معینی، ساختمان چند طبقه‌ای برای متعهدله بسازد و پشت بام آن را آسفالت نماید. اما پس از احداث ساختمان و آسفالت نمودن قسمت بیش‌تر پشت بام، بقیه آن به علت نایاب شدن ناگهانی مواد اولیه بدون آسفالت بماند. در چنین شرایطی متعهدله نمي‌تواند قرارداد را منفسخ کند و از پرداخت اجرت متعهد امتناع نماید بلکه باید اجرت او را بدهد و نهایتا خواهد توانست بقیه پشت بام را با هزینه متعهد پوشش دهد (ابهری، 75-1374: 94-93). با وجود تمامي‌این تفاسیر، باید خاطر نشان ساخت که اگر طرفین در عقد، قرارداد را تجزیه پذیر یا تجزیه ناپذیر قرار داده باشند، باید حکومت اراده آن‌ها مقدم شمرده شود (اسماعیلی، 1381: 221- ابهری، 75-1374: 95).
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین
مهم‌ترین مسئله در مورد قوه قاهره، اثری است که بر تعهدات طرفین به ویژه تعهد طرف نقض کننده قرارداد مي‌گذارد. زیرا وی تمام تلاش خود را به کار مي‌گیرد تا با اثبات قوه قاهره، از مسئولیت معاف گردد. البته این طور نیست که اثبات قوه قاهره تنها طرف نقض کننده را از اجرای تعهدش معاف گرداند بلکه طرف زیان دیده نیز برحسب مورد از اجرای تعهد بری مي‌شود. برای روشن‌تر شدن مطلب، هریک از این دو مورد را به طور جداگانه مورد بررسی قرار مي‌دهیم.
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد
تخلف از مفاد قرارداد همواره مسئولیت آور است مگر این که تخلف به دلیل رخدادی باشد که اوصاف و شرایط قوه قاهره را داشته باشد. البته در صورت وقوع قوه قاهره تاثیر آن بر مسئولیت متعهد با توجه به دائمي‌یا موقت بودن متفاوت مي‌باشد. اگر قوه قاهره دائمي و کلی باشد، موجب سقوط تعهد مي‌گردد و متعهد معاف از اجرای آن مي‌شود. به علاوه متعهد از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز معاف مي‌شود (شعبانی، همان: 281- شهیدی، 1383، ج3: 222- قاسم زاده، 1383: 237- اسماعیلی، 1381: 228- موحد، 1381: 258- جعفری لنگرودی، 1372: 286- کاتوزیان، 1376، ج4: 198- صفایی، 1364: 127). معافیت از پرداخت خسارت در مفهوم مخالف ماده 227 قانون مدنی و ماده 229 همین قانون که برگرفته از مواد 1147 و 1148 قانون مدنی فرانسه مي‌باشد، آمده است. بر اساس این دو ماده، متعهد در صورتی که بتواند وقوع قوه قاهره را اثبات نماید از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف مي‌گردد. اما در مورد این که آیا قوه قاهره دائمي‌موجب سقوط تعهد مي‌گردد یا خیر اتفاق نظر وجود ندارد.
برخی معتقدند اصل بر لزوم قراردادها و وفای به عهد مي‌باشد و قراردادی که به طور صحیح منعقد شده است، تحت هر شرایطی الزام آور مي‌باشد و حتی در صورت وقوع قوه قاهره هم شخص خلاف اصل عمل کرده و نقض قرارداد نموده است. به علاوه، در ماده 264 قانون مدنی موارد سقوط تعهد ذکر شده است و قوه قاهره در آن‌ها وجود ندارد. بنابراین در حقوق ایران قرارداد باید در هر وضعیتی اجرا گردد و نمي‌توان قرارداد را منحل یا فسخ نمود مگر در موارد خاص قانونی (نیکبخت، 1378: 104-103). اما برخی دیگر معتقدند که انتفای دائم اجرای تعهدات در اثر قوه قاهره را مي‌توان مشابه تلف مبیع قبل از قبض دانست. زیرا تلف مبیع قبل از قبض از مصادیق قوه قاهره مي‌باشد. در تلف مبیع قبل از قبض بدون تقصیر بایع، بیع منفسخ مي‌گردد و تعهد بایع ساقط مي‌شود (جعفری لنگرودی، 1357: 807). طبق نظر این دسته ماده 387 قانون مدنی، قاعده استثنایی نمي‌باشد و هر موردی که موجب زوال تعهد گردد، باعث سقوط تعهد مي‌شود (کاتوزیان، 1385، ج1: 530). همچنین موارد سقوط تعهد در ماده 364 قانون مدنی حصری نمي‌باشد و مي‌توان موارد دیگری از قبیل فسخ، تلف مورد تعهد و مرور زمان را نیز به آن‌ها افزود. بنابراین قوه قاهره دائم موجب سقوط تعهد مي‌گردد (شهیدی، 1383: 19-18).
در مواقعی که قوه قاهره ایجاد شده موقت باشد، دو حالت وجود دارد. گاهی اجرای تعهد در زمان معین از نوع وحدت مطلوب مي‌باشد و قوه قاهره نیز در همان زمان به وجود مي‌آید، در این صورت اثر قوه قاهره موقت همانند اثر قوه قاهره دائمي مي‌باشد و موجب سقوط تعهد و معافیت از پرداخت خسارت مي‌شود. اما اگر اجرای تعهد در زمان معین از نوع وحدت مطلوب نباشد، در این صورت قرارداد معلق مي‌شود و متعهد موظف است پس از رفع مانع، تعهد خود را ایفاء نماید و تنها از پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اجرای تعهد معاف مي‌گردد (ره پیک، 1385: 141- شهیدی، 1383: 222- ابهری، 75-1374: 78-77- نیکبخت، 1378: 110).
بر اساس آنچه ذکر شد، اثر قوه قاهره چه دائم چه موقت، معافیت متعهد از پرداخت خسارت مي‌باشد. علت معافیت متعهد از پرداخت خسارت را مي‌توان این گونه توجیه نمود که برای تحقق مسئولیت، وجود رابطه سببیت بین فعل زیان بار و ورود ضرر، ضروری مي‌باشد. اگرچه به طور کلی اثبات این رابطه به عهده زیان دیده مي‌باشد. اما در مورد مسئولیت ناشی از نقض قرارداد، مسئله برعکس مي‌شود. زیرا در این صورت فرض قانون گذار آن است که هرگاه قرارداد انجام نشود ناشی از تقصیر متعهد است مگر این که او بتواند وجود حادثه خارجی و احترازناپذیر را ثابت نماید. در چنین صورتی متعهد اثبات قوه قاهره را به عنوان دفاع به کار مي‌گیرد. زیرا در صورتی که متعهد نقض تعهد را به وقوع قوه قاهره نسبت دهد، به جای ایجاد ارتباط میان فعل متعهد و ورود ضرر، میان قوه قاهره و ورود ضرر رابطه سببیت ایجاد مي‌نماید (ره پیک، 1385: 139- اسماعیلی، 1381: 233-231- کاتوزیان، 1376، ج4: 200-199). البته ذکر این نکته ضروری است که همیشه اثبات عدم وجود رابطه میان فعل متعهد و ورود ضرر موجب رفع مسئولیت نمي‌گردد. زیرا قواعد قراردادها و جبران خسارت قواعد تکمیلی مي‌باشند و جنبه آمرانه ندارند. بنابراین طرفین مي‌توانند توافق کنند که در صورت وقوع قوه قاهره نیز، مسئولیت باقی باشد و متعهد از جبران خسارت معاف نگردد. قرار دادن چنین شرطی یکی از شروط افزایش مسئولیت مي‌باشد. در قانون مدنی نیز گاهی متعهد به طور مطلق مسئول شناخته شده است. ماده 644 قانون مدنی در عاریه طلا و نقره حتی در صورت عدم تعدی و تفریط مستعیر، وی را ضامن دانسته است (ره پیک، 1385: 141- اسماعیلی، 1381: 233-231- جعفری لنگرودی 1372: 284-283).
گفتار دوم: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهدله
قوه قاهره گاهی اجرای تعهدات هر دو طرف قرارداد را غیرممکن مي‌سازد. برای مثال شرایط ناشی از جنگ باعث مي‌شود که پیمانکار نتواند کار احداث پروژه ساختمانی را ادامه دهد و کارفرما هم نتواند وجه مقرر در قرارداد را در زمان خود پرداخت کند. در چنین شرایطی اجرای تعهد هر دو طرف حسب مورد ساقط یا معلق مي‌گردد و مشکلی به وجود نمي‌آید. اما سوال در جایی مطرح مي‌گردد که قوه قاهره موجب عدم امکان اجرای تعهد یکی از طرفین قرارداد مي‌شود. در چنین حالتی تکلیف طرف مقابل چیست؟ آیا تعهد او همچنان پابرجاست یا این که به استناد عدم اجرای طرف مقابل، تعهد او نیز از بین میرود؟
این مسئله در حقوق فرانسه به راحتی قابل حل مي‌باشد. زیرا در آن جا، اصل همبستگی تعهدات یا نظریه علت پذیرفته شده است. بر اساس این نظریه تعهد هر یک از طرفین، علت تعهد طرف دیگر مي‌باشد و منتفی شدن یکی، انتفای دیگری را در پی دارد. بنابراین اگر تعهد یک طرف به علت قوه قاهره منتفی شود، تعهد طرف مقابل نیز از بین مي‌رود. در این صورت نه تنها نمي‌توان از طرف مقابل خواست که به تعهدات خود عمل کند بلکه خطر و خسارات وارده بر طرفی که تعهدش به وسیله قوه قاهره منتفی شده است بر عهده خود او مي‌باشد و حتی اگر اجرای متقابلی از جانب طرف مقابل صورت گرفته باشد، وی مسئول جبران آن قسمت اجرا شده خواهد بود. بر اساس نظریه خطر و دکترین علت در این کشور، در صورت غیرممکن شدن دائمي‌اجرای تعهد توسط یکی از طرفین، تعهدات هر دو طرف قرارداد، باطل مي‌شود؛ بدون آن که نیازی به رجوع به دادگاه باشد. البته رویه قضایی طبق ماده 1184 قانون مدنی فرانسه، در چنین شرایطی فسخ قرارداد توسط دادگاه را پیش بینی کرده است. همچنین دادگاه‌ها اختیار دارند در مواقعی که عدم امکان اجرا نسبی یا موقتی است آن را فسخ نمایند یا آن که آن را قابل ادامه تلقی کنند (به نقل از نیکبخت، 1378: 111-110).
در حقوق ایران، در این زمینه نص صریحی وجود ندارد. بنابراین برخی با استناد به ماده 219 قانون مدنی که اصل لزوم قراردادها را بیان مي‌کند، معتقدند که وقوع قوه قاهره هیچ تاثیری در تعهدات قراردادی طرفین ندارد و تنها موجب معافیت از جبران خسارت مي‌شود. بنابراین قرارداد باید در هر وضعیتی اجرا شود و چنانچه اجرای تعهد یکی از طرفین غیرممکن گردد، طرف دیگر نمي‌تواند از اجرای تعهد خود امتناع نماید یا به عبارتی قرارداد را منحل یا فسخ نماید مگر در موارد خاص (نیکبخت، 1378: 108). اما برخی دیگر معتقدند، اصل همبستگی عوضین که در حقوق فرانسه وجود دارد، در حقوق ایران نیز قابل پذیرش مي‌باشد. در حقوق ایران اصل همبستگی عوضین در زمان انعقاد قرارداد وجود دارد و در صورت عدم امکان ابتدایی، عقد به معنای اخص خود باطل مي‌باشد. اما این اصل تنها اختصاص به زمان انعقاد قرارداد ندارد بلکه عدم امکان اجرای یک تعهد پس از انعقاد قرارداد نیز تاثیر خود را بر تعهد متقابل باقی مي‌گذارد (اسماعیلی، 1381: 224). زیرا هدف از انعقاد قرارداد تنها این نیست که تعهدی بر ذمه طرفین قرار گیرد بلکه مقصود هر یک از متعاهدین، انجام تعهدات و بهره برداری از منافع آن مي‌باشد. بنابراین انگیزه طرفین از انعقاد قرارداد، به دست آوردن تعهد طرف دیگر است. در این صورت، این دو تعهد به هم پیوسته و به عنوان موجودی یگانه و مرکب مي‌باشد و اگر یکی از طرفین توانایی واقعی انجام تعهدات خود را از دست بدهد، تعهد طرف دیگر نیز باید ساقط شود (نقی زاده باقی، 1390: 32- کاتوزیان، 1376، ج4: 88). در قانون مدنی نیز قانون گذار در مواد مختلف نتایج منطقی آن را در اجرای عقد پذیرفته است. از همین احکام پراکنده مي‌توان به استقراء به اصل مذکور پی برد. البته غیرممکن شدن تعهد یکی از طرفین قرارداد، در مرحله اجرا تاثیرات متفاوتی را بر تعهد طرف مقابل مي‌گذارد. زیرا در صورت غیرممکن شدن اجرای قرارداد به طور دائم، قرارداد منفسخ مي‌گردد و موجب سقوط تعهد طرفین مي‌شود. اما در صورتی که قوه قاهره جنبه موقت داشته باشد، با وجود آن که اصل قرارداد همچنان پابرجاست، طرف مقابل مي‌تواند به استناد به این که اجرای تعهد طرف مقابل غیرممکن گشته است و به استناد اصل همبستگی دو عوض، قرارداد را فسخ نماید و یا این که با استفاده از حق حبس خود از تسلیم عوض خودداری کند (کاتوزیان، 1376، ج4: 85).
البته امتناع متعهدله از اجرای تعهد با استناد به عدم امکان اجرای قرارداد توسط متعهد تنها در یک صورت ممکن نمي‌باشد و آن در جایی است که ضمان معاوضی به وی منتقل شده باشد. ضمان معاوضی عبارت است از این که در عقود مالی معوض اگر یکی از عوضین قبل از قبض تلف شود، عوض دیگر را بابت جبران خسارت به مالک بدهند (جعفری لنگرودی، 1378، ج3: 2416). در حقوق ایران مي‌توان این امر را از مفهوم مخالف ماده 387 قانون مدنی نتیجه گرفت. طبق این ماده: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد...». بنابراین تلف و زیان به عهده فروشنده است. آنچه از مفهوم مخالف این ماده استنباط مي‌شود آن است که پس از انتقال مالکیت و پس از تسلیم و قبض مبیع توسط مشتری، ضمان معاوضی از بایع به مشتری منتقل مي‌شود و تلف بعدی کالا موجب انفساخ عقد نمي‌گردد. حتی در جایی که مالکیت به خریدار منتقل نشده باشد اما طرفین با توافق قراردادی، ضمان معاوضی را بر عهده خریدار قرار داده باشند نیز، نتیجه همین خواهد بود و خریدار بایستی با وجود عدم اجرای تعهدات از سوی بایع به تعهدات خود عمل نماید (اصغری و مهاجر، 1384: 104). ممکن است این حکم ناعادلانه به نظر برسد که خریداری که کالایی دریافت نمي‌کند، ملزم به پرداخت قیمت شود (اصغری و مهاجر، 1384: 107). اما این امر نمي‌تواند صحیح باشد، زیرا در انتقال ضمان معاوضی پس از تسلیم، بیع تمام شده محسوب مي‌شود و تلف مبیع دیگر ارتباطی به فروشنده ندارد (کاتوزیان، 1385، ج1: 87). به علاوه، در قسمت اخیر ماده 387 قانون مدنی آمده است، اگر بایع برای تسلیم مبیع به حاکم یا قائم مقام وی رجوع نماید، تلف از مال مشتری محسوب مي‌شود. این امر نیز مطابق با عدالت مي‌باشد. زیرا ممکن است مشتری از دریافت کالا امتناع نماید یا بایع به وی دسترسی نداشته باشد. در چنین صورتی بایع مي‌تواند با رجوع به حاکم یا قائم مقام وی، ضمان معاوضی را به مشتری منتقل کند و در صورت تلف قهری کالا، از مال فروشنده محسوب مي‌شود و وی نمي‌تواند با استناد به ماده 387 قانون مدنی از پرداخت ثمن امتناع نماید یا آن را مسترد نماید (اصغری و مهاجر، 1384: 111).
فصل سوم: قوه قاهره وآثار آن در مسئولیت قراردادی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا
فورس ماژور در کنوانسیون، در ماده 79 بیان شده است. البته باید اذعان داشت از آن جا که هدف کنوانسیون رفع اختلافات موجود در نظام‌های داخلی و حقوقی کشورها و ارائه نمونه واحد برای اجرا در معاملات بین المللی بوده است، تدوین کنندگان از به کار بردن مفاهیمي‌که اختصاص به یک نظام حقوقی خاص دارند، اجتناب کرده‌اند. اما به دلیل این که خصوصیات ذکر شده در این ماده کاملا منطبق با فورس ماژور مي‌باشد، اغلب نویسندگان در کتب و مقالات خود آن را تحت عنوان فورس ماژور مورد بررسی قرار مي‌دهند. به این ترتیب در مبحث اول از فصل سوم، شرایط تحقق قوه قاهره که در بند 1 ماده 79 ذکر شده است مورد تبیین و بررسی قرار مي‌گیرد. همچنین به موجب بند 2 ماده 79 گاهی دخالت شخص ثالث موجب عدم امکان اجرای تعهد مي‌گردد که شرایط تحقق در این ماده نیز مورد بحث قرار مي‌گیرد. پس از آن اثر قوه قاهره بر خود قرارداد و همچنین تعهدات هر دو طرف قرارداد ذکر مي‌گردد.
مبحث اول: شرایط تحقق قوه قاهره
شرایط تحقق قوه قاهره در کنوانسیون در بند 1 ماده 79 بیان شده است. در این ماده آمده است: «در صورتی یکی از طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات خود نخواهد بود که ثابت نماید عدم توفیق وی ناشی از یک مانع خارج از اقتدار او بوده است و این که نمي‌توان عرفا از وی انتظار داشت که آن مانع را در زمان انعقاد قرارداد ملحوظ داشته یا از آن یا آثار و عواقب آن اجتناب نموده یا آن را رفع کرده باشد. هریک از این شرایط سه گانه ذیلا مورد بررسی قرار مي‌گیرد.
گفتار اول: خارجی بودن حادثه
اولین شرط تحقق فورس ماژور در کنوانسیون آن است که مانع اجرای تعهد، خارج ازکنترل متعهد باشد. همانطور که در حقوق ایران بیان شد، در تفسیر این شرط تردیدهایی وجود دارد. برخی در تفسیر این شرط به گزارش دبیرخانه سازمان ملل استناد کرده‌اند و بیان مي‌دارند در این گزارش پس از ذکر این جمله که «حادثه باید خارج از کنترل متعهد بوده و نباید متعهد مسبب آن باشد» گفته شده است: «با وجود این، شرط اول از شرایط بالا به آن معنا نیست که حادثه یا پیش آمد تشکیل دهنده فورس ماژور باید مطلقا خارج از متعهد و فعالیت‌های وی باشد. عنصر اصلی در تحقق یک قوه قاهره این نیست که آن فعل یا ترک فعل، قابل انتساب به متعهد نباشد». بنابراین نتیجه گرفته‌اند که داخلی یا خارجی بودن حادثه چندان ملاک نیست بلکه مهم آن است که حادثه قابل انتساب به متعهد نباشد (به نقل از سلیمی، 1384: 91-90). همینطور بیان شده است، مواردی داخل در قلمرو و حیطه متعهد محسوب مي‌شوند که امکان عینی و عملی و توقع کنترل آن‌ها توسط متعهد وجود داشته باشند. برای مثال عیب کالا، خارج از حدود کنترل ساخت مي‌باشد. البته، به شرط آن که کالا بر اساس قواعد فنی مربوطه و آگاهی علمي موجود ساخته شده باشد و سنجش معقولانه برای جلوگیری از کالای معیوب انجام شده باشد. زیرا زیان آوری کیفیت کالا چند روز دیرتر کشف مي‌شود (Southerington, 2001, n.137).
اما اکثر حقوقدانانی که به تفسیر ماده 79 کنوانسیون پرداخته‌اند، تفسیر دیگری را از این شرط به عمل آورده‌اند. آن‌ها بیان مي‌دارند که در مورد شرط خارج از کنترل بودن فورس ماژور در کنوانسیون نمي‌توان به مفهوم تقصیر استدلال کرد و بر اساس آن با اثبات حادثه غیرقابل انتساب به متعهد، وی را از مسئولیت مبرا دانست. زیرا مفهوم تقصیر توسط کنوانسیون کنار گذاشته شده است. بنابراین چنانچه متعهد موفق به انجام رفتار و اقداماتی از جمله وظیفه ضمنی مربوط به حسن نیت منظور در قرارداد نشود، از مسئولیت مبرا نخواهد بود (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 132). اینان معتقدند که طبق ماده 79 کنوانسیون متعهد مسئول کلیه اتفاقاتی که به طور معمول تحت کنترل اوست، مي‌باشد؛ اگرچه نتواند اثری بر وقوع حادثه داشته باشد. بنابراین توان واقعی متعهد برای کنترل وقایع، ملاک نمي‌باشد. طبق این دیدگاه آنچه مهم است آن است که چه نوع وقایعی را متعهد مي‌تواند به طور معمول کنترل نماید. وقایع داخلی در حیطه کنترل متعهد عبارت‌اند از موارد مربوط به سازماندهی تولید یا یه عبارتی موارد مربوط به حوزه مدیریت متعهد، از قبیل قابلیت‌های لازم پرسنل و تجهیزات فنی و عملکرد نمایندگان و کارگزاران وی و به کارگیری صحیح آن‌ها و پشتوانه مالی لازم برای تضمین تولید کالا، تهیه به موقع مواد اولیه و اخذ مجوز لازم از مقامات دولتی و ... . اگر متعهد در هریک از موارد فوق قصوری به خرج دهد و در نتیجه آن اجرای قرارداد با مانع برخورد کند، نمي‌تواند ادعا نماید که امور مزبور خارج از اراده وی بوده است و مسئول مي‌باشد (خزاعی، 1386: 236- توسلی جهرمی، 1385: 75- lindstrom, 2006, n.19-21- Kessedjian, 2005, n.16.17, p.418- Southerington, 2005, n.138- Rimke, 1999, p.216).
برای مثال در جایی که عیب موجود در کالا موجب ورود صدمه و زیان به خریدار گردد، تولیدکننده نمي‌تواند به فورس ماژور استناد نماید. زیرا فرایند تولید را نمي‌توان خارج از کنترل تولیدکننده دانست و مانع غیر خارجی هرگز نمي‌تواند موجب تبری از مسئولیت شود حتی اگر حائز سایر شرایط معتبر مبری کننده هم باشد. در چنین مواردی به خاطر رعایت انصاف، باید ریسک را برعهده فروشنده یا تولیدکننده گذاشت. تا آن جایی که مانع مربوط به فعل یا ترک فعل طرفی که وظایفش را انجام نداده است مي‌شود، آن امر خارج از کنترل وی محسوب نمي‌شود. حتی در پروژه‌های فرانسوی فرض کرده‌اند در مواقعی که فروشنده متخصص مي‌باشد از عیب کالا مطلع بوده است (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 132- Kessedjian, 2005, n.17, p.418). دادگاه عالی داوری روسیه نیز در موردی که خریدار پول را پرداخت کرد اما پول قبل از آن که توسط فروشنده گرفته شود، از بانک خارجی دزدیده شد، مقرر داشت که قصور و کوتاهی خریدار مانع خارج از کنترل وی نبوده است (Southerington, 2001, n. 139- High Court of Arbitration of the Russian Federation, 1998, n. 29).
یکی از مواردی که خارج از حیطه و اقتدار متعهد مي‌باشد، فعل یا ترک فعل متعهدله است. با این حال نویسندگان کنوانسیون این مورد را در ماده 80 به طور جداگانه مطرح کرده‌اند. ماده 80 ناظر به موردی است که عدم امکان اجرا متعهد ناشی از فعل یا ترک فعل طرف دیگر یعنی متعهدله باشد و در چنین صورتی متعهد له نمي‌تواند به عدم امکان اجرای متعهد استناد کند.
این ماده در پیش نویس کنوانسیون آنسیترال 1966 وجود نداشت و به عنوان اصلاحیه‌ای در اثنا کنفرانس وین 1980 پیشنهاد شد و عده‌ای اعتقاد داشتند که وضع این ماده بی فایده است. زیرا این قاعده در قاعده حسن نیت مستتر است. به این معنا که برخلاف حسن نیت است که طرفی که در انجام وظایف خود کوتاهی کرده و مقصر است و باعث عدم امکان اجرای تعهد طرف مقابل شده بتواند خسارات وارده بر خود را از وی اخذ نماید. در نهایت نیز این دیدگاه غلبه نیافت و این ماده تصویب گردید (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 157-153). زیرا که علت معافیت متعهد از مسئولیت در چنین صورتی غیر از قوه قاهره مي‌باشد و ناشی از قاعده اقدام و برخلاف حسن نیت مي‌باشد.
در ماده 80 عدم امکان اجرای متعهد از لحاظ تعریفی منتسب به متعهد مي‌باشد اما علت آن فعل یا ترک متعهدله است (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 157-153). برای مثال گاهی تهیه وسیله حمل کالا و انعقاد قرارداد جداگانه با شرکتهای حمل و نقل به عهده خریدار است و اگر خریدار در انجام این تعهد تاخیرکند و یا قرارداد حمل و نقل را منعقد نماید، در این صورت تحویل کالا نیز صورت نمي‌پذیرد و مسئولیت نیز متوجه بایع نخواهد شد. به عبارتی از آن جا که مقدمات انجام تعهد بایع فراهم نشده، او قادر به انجام تعهد خود نشده است و رابطه سببیت میان فعل بایع به عنوان متعهد و عدم امکان اجرا تعهد وجود ندارد، بنابراین مسئول نخواهد بود (خزاعی، 1386، ج5: 208-207).
گفتار دوم: عدم قابلیت پیش بینی حادثه
دومین شرط تحقق فورس ماژور آن است که، وقوع مانع غیرقابل پیش بینی باشد. وجود این شرط گاهی مورد بحث قرار گرفته است. به طور مثال در گزارش دبیرخانه سازمان ملل آمده است، حادثه باید غیرقابل پیش بینی یا قابل پیش بینی ولی غیرقابل اجتناب یا غیرقابل دفع باشد و باید تاکید کرد که کافی است یکی از این دو شرط وجود داشته باشند. همچنین عرف بازرگانی بین المللی نیز، قابل پیش بینی بودن حادثه را شرط تحقق فورس ماژور ندانسته است (به نقل از صفایی، 1364: 122). با این حال، ماده 79 کنوانسیون بیع بین المللی کالا آن را صریحا بیان کرده است و جای هیچ گونه تردیدی را برای کسانی که تحت شمول این قانون قرار مي‌گیرند، نگذاشته است. طراحان کنوانسیون در بیان این شرط مقرر داشته‌اند که مانع باید به صورتی باشد که عرفا (عقلا) نتوان از متعهد انتظار داشت که آن را در زمان انعقاد قرارداد پیش بینی نماید. بنابراین در تفسیر آن گفته‌اند، ممکن است حادثه مانع اجرای قرارداد قابل پیش بینی باشد اما کسی انتظار نداشته باشد که مورد توجه قرار گیرد (توسلی جهرمی، 1385: 76-75). به عبارت دیگر، حادثه غیرقابل پیش بینی به این معنا نیست که هرگز رخ نداده باشد بلکه به آن معناست که علت خاصی برای تصور پیش آمدنش وجود نداشته باشد و وقوع آن غیرعادی، ناگهانی و نادر باشد (صفایی، 1364: 120).
سوالی که وجود دارد آن است که معیار سنجش غیرقابل پیش بینی بودن حادثه چیست؟ عده‌ای معتقدند از آن جا که تمامي حوادث به طور علمی، قابل پیش بینی مي‌باشند، تفسیر صرفا غیرعلمي ماده 79 اشتباه خواهد بود. حتی تمام موانع پنهانی اجرای قرارداد تا حدودی قابل پیش بینی مي‌باشد. برای مثال، افزایش ناگهانی قیمت‌ها قابل پیش بینی است و معافیت از اجرای قرارداد در چنین شرایطی کارآمد نمي‌باشد. بنابراین شخصی که کالاها را به صورت دراز مدت به فروش مي‌رساند، چنین ریسکی را در تجارت مي‌پذیرد (Lindstrom, 2006, n.28.29). برخی نیز بیان کرده‌اند اشخاص در قراردادهای بیع بین المللی، حرفه‌ای فرض مي‌شوند. بنابراین از آن‌ها انتظار مي‌رود که مرکز تجارت و وضعیت کشوری که ساخت کالا درآن اتفاق مي‌افتد و محلی که تحویل کالا در آن صورت مي‌گیرد و مکان‌هایی که کالا از آن جا حمل و نقل مي‌شود و همچنین تمام مراحل اجرای قرارداد را تجزیه و تحلیل و بررسی نمایند. به علاوه لازم است بسیاری از وقایعی که در جهان مغشوش امروز اتفاق مي‌افتد را نیز پیش بینی نمایند (kessedjian, 2005, n.15). اما اکثریت معتقدند معیار سنجش، یک پدر خوب خانواده یا شخص معقول مي‌باشد. یعنی یک حد وسطی میان فرد بدبین افراطی سابقه دار که انتظار همه نوع فاجعه‌ای را مي‌کشد و یک فرد خوش بین مطلق که هرگز انتظار کوچک ترین بدشانسی را نمي‌دهد. برای مثال اتفاق افتادن حوادثی از قبیل آنفلونزای مسری و باران‌های دوره‌ای قابل پیش بینی هستند و نمي‌توان برای آن‌ها درخواست معافیت کرد. همچنین تحریم واردات نیز با این که مانع را خارج از کنترل قرار مي‌دهد، در صورتی که در زمان انعقاد قرارداد توسط شخص معقول قابل پیش بینی باشد، نمي‌تواند زمینه معافیت او را فراهم کند. بنابراین هرگاه حادثه‌ای قابل پیش بینی باشد، فرض مي‌شود طرفی که موفق به ایفاء تعهد خود نشده است، ریسک وقوع حادثه را پذیرفته است، البته به آن شرط که در قرارداد مقرره مخالفی وجود نداشته باشد (جمعی از نویسندگان، همان: 133-Schwenzer, 2009, p.719- Lindstrom, 2006, n.27- Southerington, 2001, n.140- Rimke, 1999-2000, n.88, p.210).
علاوه بر همه این مباحث، نکته‌ای که باید توجه نمود آن است که قابلیت پیش بینی مانع تنها مربوط به نفس مانع نیست بلکه در مورد زمان وقوع آن نیز باید صادق باشد. برای مثال بسته شدن کانال سوئز در آینده‌ای نه چندان دور قابل پیش بینی بود. اما طرفی که موفق به اجرای تعهد خود نگردیده است، تنها در صورتی از مسئولیت مبری مي‌شود که وجود این مانع در زمان اجرای قرارداد، غیرقابل پیش بینی بوده باشد (سلیمی، 1384: 90-89- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 133- Rimke, 1999-200, n.85,p.216). دادگاه آمریکا، در یکی از دعاوی که فروشنده آهن ریل آهن در اثر یخ بستن بندر پترزبورگ قادر به ایفاء تعهد خود نشده بود، به این نکته توجه کرده است. طبق رای این دادگاه یخ بستن زودتر از موعد معمول بندر، توسط فروشنده غیرقابل پیش بینی بوده است (U.S. District Court, Northern District of Illinois, 2004, n. 03C1154).
گفتار سوم: اجتناب ناپذیری حادثه
مانع به وجود آمده باید غیرقابل پیش گیری باشد و طرفی که موفق به انجام وظایف خود نشده است، باید عرفا قادر نباشد که از مانع اجتناب نماید یا بر آن مانع و آثار آن غلبه پیدا کند. در معنای «اجتناب» از مانع آمده است که باید کلیه اقدامات لازم برای جلوگیری از وقوع مانع به عمل آید. «غلبه پیدا کردن» بر مانع نیز یعنی کلیه اقدامات لازم برای جلوگیری از اثرگذاری مانع به عمل آید. این دو مفهوم، ارتباط بسیار نزدیکی با شرط خارج از کنترل بودن مانع دارند (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 134- Lindstrom, 2006, n.31- Rimke, 1999-2000, n.87.88, p.216).
در شرط غیر قابل اجتناب بودن حادثه نیز مانند شرط غیرقابل پیش بینی بودن، معیار یک شخص متعارف (معقول) مي‌باشد. به این معنا که از افراد دیگر به طور معمول با آگاهی و خبرگی مشابه در چنین شرایطی چه انتظاری مي‌توان داشت. البته این معیار، نسبتا مبهم است و اغلب تشخیص این که چه مانعی قابل غلبه و چه مانعی غیرقابل غلبه است دشوار مي‌باشند (توسلی جهرمی، 1385: 76- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 134-Lindstrom, 2000, n.31- Rimke, 1999-2000, n.88, p.216).
برای مثال ممکن است کشتی حمل کننده کالا به قعر دریا فرو رود. آن شی مي‌تواند در وضعیت خوبی باشد اما با هزینه بالا، بازگردانده شود. آیا فروشنده متعهد به بازگرداندن شی و انجام قرارداد مي‌باشد؟ پاسخ به این سوال مي‌تواند صرف نظر از ارزش شی بسیار سخت باشد. به طور معمول در چنین مواردی نیاز به بررسی موردی مي‌باشد. در نوامبر 1956، کانال سوئز به علت عملیات جنگی بین اسرائیل و مصر بسته شد. شرکت صادراتی قبل از بسته شدن کانال سوئز، با شرایط CIF انعقاد قرارداد کرده بود. اما تحویل کالا پس از بسته شدن کانال باید صورت مي‌گرفت. در روز تحویل تنها راه ممکن راه خیلی طولانی بود و تحویل از این طریق برای فروشنده سخت و گران بود. برخی بیان داشته‌اند فروشنده در چنین شرایطی نیز موظف به حمل کال با هزینه بسیار بالا مي‌باشد تا بتواند بر مانع فائق آید، حتی اگر این امر موجب ضرر فروشنده گردد (Lindstrom, 2006, n.33). دبیرخانه سازمان ملل نیز در یکی از گزارش‌های خود بیان کرده است که متعهد باید تمام توان خود را برای اجرای تعهد به کار بندد (Southerington, 2001, n.144). اگر این طور به قضیه نگاه شود، اکثر موانع مي‌توانند قابل غلبه باشند. اما همانطور که بیان شد، معیار و ملاک باید شخص متعارف و مرسوم در شرایط مشابه باشد و نمي‌توان از متعهد انتظار داشت که برای اجرای تعهد، خود را به هر قیمت در خطر بیندازد و معجزه کند (Schwenzer, 2009, p.719- Lindstrom, 2006, n.39- Southerington, 2001, n.143).
همچنین باید به این نکته نیز توجه کرد که زمان حدوث مانع نیز مي‌تواند به طور عمده‌ای بر امکان غلبه بر مانع تاثیرگذار باشد. وقوع مانع نزدیک به زمان تحویل مي‌تواند سخت تر از غلبه یافتن بر مانع در زمان زودتر از آن باشد (Lindstrom, 2006, n.40).
نکته دیگری که در این میان قابل ذکر است آن است که مبیع کلی تابع قاعده فورس ماژور نمي‌باشد. زیرا کالاهای دیگری به عنوان جانشین آن‌ها قابل تحصیل مي‌باشند. در مبیع کلی، فروشنده تنها در صورتی از مسئولیت معاف است که نتواند کالایی با کیفیت مشابه پیدا کند. اگرچه خریدار مکلف به قبول کردن کالای جانشین نمي‌باشد حتی اگر بسیار شبیه کالای معهود باشد. نتیجه این مي‌شود که حتی در صورت پیشنهاد کالای جانشین همسان با کالای معهود از سوی فروشنده و قبول نکردن بی دلیل آن از سوی خریدار، متعهد همچنان مسئول است. البته مسئول بودن فروشنده در چنین شرایطی قابل انتقاد مي‌باشد (Lindstrom, 2006, n.42).
پس از آن که بند 1 ماده 79 کنوانسیون شرایط معافیت متعهد از مسئولیت را بیان کرده است، در بند 2 این ماده مورد خاصی از عدم ایفاء تعهد و شرایط معافیت از آن مورد بررسی قرار گرفته است. در این بند آمده است: «اگر عدم توفیق یک طرف ناشی از عدم توفیق شخص ثالثی باشد که برای اجرای تمام یا بخشی از قرارداد استخدام یا اجیر شده، طرف مزبور فقط در صورتی از مسئولیت معاف است که:
الف- به موجب پارگراف فوق (1) از مسئولیت معاف باشد؛ و
ب- شخصی که از طرف وی مسئول انجام تعهد شده نیز، در صورت اعمال مقررات پاراگراف فوق بر او، از مسئولیت مبری باشد.
این ماده در واقع پاسخی به توسعه سریع قراردادهای تبعی مي‌باشد. گاهی طرف اصلی قرارداد برای اجرای قرارداد اقدام به انعقاد قراردادهای فرعی یا تبعی با شخص ثالثی مي‌نماید و به موجب آن، او را برای اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد به کار مي‌گیرد. مثلا در مورد فروش ماشینی که باید ساخته شود، فروشنده باید یک قرارداد تبعی با سازنده یک قسمت از ماشین منعقد کند. اشخاص ثالث در چنین قراردادهایی عمدتا اشخاص حقوقی هستند که باید از نظر حقوقی مستقل از طرفی باشد که قرارداد اصلی را منعقد کرده است. بنابراین چنانچه طرف قرارداد تبعی یکی از شعب همان شرکت اصلی باشد، قصور شخص ثالث خارج از کنترل طرفی که قرارداد را اجرا نکرده، نبوده است و بنابراین شرط بند 1 ماده 79 حاصل نخواهد شد. (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 138-137). به عبارتی مي‌توان گفت که اشخاص ثالث در بند 2 ماده 79 مقاطعه کار جزء هستند (توسلی جهرمی، 1385: 79-78). به علاوه مقاطعه کار جزء حداقل باید توسط متعهد اصلی پذیرفته شود و تحت کنترل وی کار کند (Southerington, 2001, n.145).
راه حل بند2 ماده 79 کنوانسیون تنها در صورتی قابل توجیه است که ارتباطی بین دو قرارداد اصلی و تبعی وجود داشته باشد و آن به این صورت است که باید یک رابطه سازمانی بین این دو قرارداد باشد و طرف اصلی قرارداد تبعی باید بداند که اقدام وی وسیله‌ای برای اجرای قرارداد اصلی است (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 138- Southerington, 2001, n.145). بند 2 ماده 79 تنها در مورد اشخاص ثالثی است که مستقیما تمام یا بخشی از قرارداد را اجرا مي‌کنند و همچنین باید صرفا در ارتباط با اجرای یک قرارداد خاص باشد. بنابراین اشخاصی که تدارک کنندگان عمومي کالا یا موادخام هستند به موجب بند 2 ماده 79 شخص ثالث محسوب نمي‌شوند. زیرا تدارک تولیداتی را مي‌بینند که برای مقاصد وسیعی و برای مشتریان فراوانی است. همچنین اغلب این کالاها مثلی هستند که از بین رفتن آن‌ها منجر به ایجاد استثنا نمي‌شود (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 139- نصیری، 1370: 184-183- Spivack, 2006, n. 79, p.777- Southerington, 2001, n.145- Rimke, 1999-2000, n.88.89, p.217).
به علاوه برخی از حقوقدانان معتقدند که متعهد تنها درقبال شخص ثالثی که نه در انتخاب آن و نه در کنترل آن موثر نبوده است- مانند مواردی که در بالا ذکر شد- مسئول نمي‌باشد. در موارد دیگر، عدم ایفاء شخص ثالث به ندرت موجب معافیت طرف اصلی قرارداد مي‌شود. زیرا متعهد اصلی، تضمین کننده افعال طرف قرارداد تبعی مي‌باشد و تحت کنترل تکنیکی و فنی او مي‌باشد. بنابراین نمي‌تواند دفاع ماده 79 را به کار گیرد و همواره مسئول عدم ایفاء تعهد باقی مي‌ماند مگر این که اجرای قرارداد تبعی واقعا به طور کامل ناممکن باشد (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 139-138- Spivack, 2006, n.80, p.777).
در تفسیر شرایط معافیت بند 2 ماده 79 کنوانسیون اختلاف نظر وجود دارد. عده‌ای از نویسندگان معتقدند که طرف اصلی قرارداد تنها در صورت احراز شرایط بند 1 ماده 79 از مسئولیت معاف نیست بلکه قسمت الف این ماده ناظر به «انتخاب صحیح شخص ثالث» است. یعنی متعهد اصلی باید ثابت نماید شخص ثالثی که برای اجرای تمام یا بخشی از قرارداد به کار گمارده است، صالح و قادر به ایفاء تعهد خود بوده و مرتکب تقصیر نشده است. زیرا در غیر این صورت، مانع پیش آمده غیرقابل پیش بینی و خارج از کنترل محسوب نمي‌شود. آن‌ها معتقدند اگر چنین نبود، لزومي‌نداشت که بار دیگر مفاد بند1 ماده 79 در بند 2 تکرار شود، بلکه هدف کنوانسیون از این بند این بوده است که نشان دهد در صورت تقصیر شخص ثالث امکان سرایت این تقصیر به طرف قرارداد نیز وجود دارد. یعنی این حق را برای زیان دیده قائل شده است که اگر قصور در انتخاب شخص ثالث را احراز کند، بتواند به کارفرما هم رجوع نماید (توسلی جهرمی، 1385: 79- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 139).
اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان قائل به این تفسیر نمي‌باشد و معتقدند طبق بند 2 ماده 79 کنوانسیون در صورتی طرف اصلی قرارداد از مسئولیت معاف مي‌شود که شرایط بند 1 این ماده هم در مورد طرف اصلی و هم در مورد شخص ثالث محقق شود. یعنی قصور هریک از آن‌ها ناشی از دخالت یک عنصر خارجی غیر قابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب باشد (خزاعی، 1386، ج5: 210- صفایی و دیگران، 1384: 392-391- عادل، 1380: 49- سماواتی، 1377: 92-91- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 128-127- پلانتار، 1370: 364-Spivack, 2006, n.90, p.777). برای مثال اگر فروشنده ماشینی که باید ساخته شود، یک قرارداد تبعی با سازنده یک قطعه از ماشین منعقد کند، در صورتی از مسئولیت بری مي‌شود که فروشنده طرف قرارداد تبعی به علت وقوع فورس ماژور قادر به تسلیم آن قطعه نباشد. مثلا کارخانه او در اثر یک زلزله نابود شود. به علاوه فروشنده قرارداد اصلی باید ثابت کند که قادر نبوده است، آن قطعه را از جای دیگر تحصیل نماید و همچنین قصور فروشنده قرارداد تبعی در زمان انعقاد قرارداد تبعی قابل پیش بینی نبوده است (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 138-137). موافقان این دیدگاه بیان مي‌کنند که اگر شرایط معافیت شخص ثالث مطابق بند 1 ماده 79 وجود داشته باشد، دیگر نیازی نیست که در مورد نحوه انتخاب آن بحث کنیم و اگر هم شرایط معافیت شخص ثالث وجود نداشته باشد، انتخاب صحیح او نیز به طرف قرارداد کمکی نمي‌کند. این تفسیر قسمت الف ماده به این صورت که مي‌خواهد اعمال شخص ثالث را به طرف استخدام کننده نسبت دهد به نتایج نامعقولی منتهی مي‌شود (توسلی جهرمی، 1385: 79).
در انتها نیز باید به این نکته توجه داشت که به هیچ وجه خریدار حق مراجعه به شخص ثالث را ندارد. زیرا که وی هیچ قراردادی با شخص ثالث نداشته است. اما این مانع از اقامه دعوا توسط طرف اصلی قرارداد علیه شخص ثالث نخواهد شد ( صفایی و دیگران، 1384: 392- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 139).
مبحث دوم: اثر قوه قاهره بر قرارداد
امروزه در اغلب قراردادهای بازرگانی، شرط قوه قاهره گذاشته مي‌شود و در صورت تحقق قوه قاهره باید به مفاد این شرط مراجعه کرد و اراده صریح و ضمنی طرفین را اعمال کرد. با این حال در صورتی که شرط قوه قاهره وجود نداشته باشد، باید به قواعد عمومي قوه قاهره در حقوق حاکم بر قرارداد مراجعه کرد. اثر قوه قاهره بر قرارداد صراحتا در ماده 79 کنوانسیون بیان نشده است اما با توجه به قواعد عمومي‌قراردادها که بیان شد به شرح زیر مي‌باشد.
گفتار اول: اثر قوه قاهره دائم بر قرارداد
ماده 79 کنوانسیون تنها در مورد شرایط تحقق قوه قاهره و اثر آن بر معافیت طرف نقض کننده قرارداد از مسئولیت، بحث مي‌کند و اشاره‌ای به اثر آن بر قرارداد ندارد. با این وجود حقوقدانان معتقدند که در قراردادهای بازرگانی، چنانچه عدم امکان اجرای قرارداد، دائمي باشد قرارداد منحل مي‌گردد (سلیمی، 1384: 97- صفایی، 1364: 127). برای مثال، اگر یک موزه آمریکایی یک اثر هنری فرانسه را برای نمایش در ایالات متحده بخرد اما سپس به علت وضع برخی از مقررات مربوط به صدور اشیا، تحویل آن غیرممکن شود، فروشنده نمي‌تواند ثمن را مطالبه کند. زیرا وی در موضعی نخواهد بود که مبیع را تحویل دهد. بنابراین حتی اگر طرف زیان دیده نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد در زمان وقوع حادثه خود به خود از بین مي‌رود. علت انحلال قرارداد در این مورد ممنوعیت قانونی است که یکی از مصادیق فورس ماژور مي‌باشد. این راه حل در بسیاری از کشورها مانند آلمان و فرانسه نیز پذیرفته شده است (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 144).
گفتار دوم: اثر قوه قاهره موقت بر قرارداد
در صورتی که عدم امکان اجرای قرارداد در اثر فورس ماژور موقتی باشد، بر اساس قواعد کلی حاکم بر فورس ماژور، موجب تعلیق قرارداد مي‌گردد و پس از رفع مانع قرارداد اثر قانونی خود را حفظ مي‌کند و اجرای آن باید از سر گرفته شود. این حکم را مي‌توان از مضمون بند 3 ماده 97 کنوانسیون نیز دریافت. در این بند آمده است: «استثنای مقرر در این ماده، در جریان دوره‌ای که مانع به قوت خود باقی است مجری خواهد بود». این امر همان مفاد تعلیق مي‌باشد (سلیمی، 1384: 97- اسماعیلی، 1381: 262).
گفتار سوم: اثر قوه قاهره بر اجرای بخشی از قرارداد
گاهی فورس ماژور تنها بر اجرای بخشی از قرارداد اثر گذار است و بقیه قرارداد کماکان مورد اجرا مي‌باشد. در چنین شرایطی سوال مطرح مي‌گردد که قرارداد چه حالتی پیدا مي‌کند؟ آیا متعهدله حق دارد که از حق فسخ خود استفاده نماید؟
بند 3 ماده 79 به عدم امکان اجرای قرارداد در مدت زمان محدود اشاره کرده است. اما در مورد عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد اشاره‌ای ندارد. با این حال در بند 1 این ماده آمده است، در صورت تحقق شرایط، طرفین مسئول عدم توفیق در ایفاء «هریک از تعهدات» خود نخواهند بود. از آن جایی که عبارت عدم توفیق در ایفاء هریک از تعهدات در بند 1 ماده 79 به طور واضح چگونگی عدم توفیق در ایفاء را مشخص نمي‌کند، مي‌توان اینگونه نتیجه گرفت که شامل عدم اجرای تمام یا بخشی از تعهدات یا در مورد تاخیر یا عیب باشد (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 127- Southerington, 2001, n.152- Rimke, 1999-2000, n.75, p.214).
بنابراین در صورت عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد مي‌توان به این ماده استناد کرد و متعهد را از مسئولیت بری دانست. اما اگر به هر علتی عدم امکان اجرای بخشی از قرارداد با ماده 79 قابل انطباق نباشد، متعهدله مي‌تواند با استناد به بند 1 ماده 51 کنوانسیون برای جبران خسارت خود به مواد 46 تا 50 کنوانسیون برای بخش اجرا شده قرارداد مراجعه کند. بنابر ماده 51 کنوانسیون، اگر فقط بخشی از کالای موضوع قرارداد به خریدار تحویل شود و یا اگر فقط بخشی از کالای تحویل شده منطبق با قرارداد باشد، به خریدار حق داده مي‌شود که با استناد به مواد 46 تا 50 کنوانسیون درخواست کالای جانشین نموده یا قیمت را به نسبت کاهش دهد و یا در صورت ارتکاب نقض اساسی قرارداد توسط فروشنده، قرارداد را فسخ نماید. همینطور خریدار حق دارد که با استناد به بند 1 ماده 46 از فروشنده اجرای آن بخشی از تعهد که مانعی در اجرای آن وجود ندارد را بخواهد و اگر فروشنده از این کار خودداری کرد، در صورت تحقق نقض اساسی قرارداد، حق فسخ و مطالبه خسارت خواهد داشت. در برخی موارد نیز، در صورتی که بخش قابل اجرا و غیرقابل اجرای تعهد دارای چنان ارتباطی باشد که هریک بدون دیگری برای خریدار غیرقابل استفاده گردد، خریدار مي‌تواند از پذیرفتن بخش قابل اجرا خودداری کند و بلافاصله قرارداد را فسخ کند. زیرا چنین شرایطی نقض اساسی قرارداد محسوب مي‌شود (صفایی و دیگران، 1384: 395-394- Southerington, 2001, n.153).
این راه حل برای آن دسته از حقوقدانانی که معتقدند استفاده از طریق جبران خسارت از جمله حق فسخ در صورت عدم امکان اجرای تمام تعهد به طور همیشگی ناکارآمد مي‌باشد، خالی از فایده نمي‌باشد. زیرا راه حلی برای عدم تحمیل اجرای بخشی از قرارداد نسبت به متعهدله مي‌باشد (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 145-144).
مبحث سوم: اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین
اثر قوه قاهره بر تعهدات طرفین به طور کلی در بند 1 ماده 79 کنوانسیون، معافیت بیان شده است. اما حدود و ثغور این معافیت در بندهای 3 و 5 همین ماده مشخص شده است که موجب بروز بحث‌های زیادی شده است و ما ذیلا به آن‌ها مي‌پردازیم.
گفتار اول: اثر قوه قاهره بر تعهد متعهد
بند 1 ماده 79 کنوانسیون که نسخه‌ای از پاراگراف 1 ماده 74 قانون متحد الشکل بیع بین المللی 1964 مي‌باشد، تصریح مي‌کند چنانچه شرایط مقرر در این ماده جمع باشد، طرف متخلف «مسئول عدم توفیق در اجرا نیست». با توجه به عبارات کلی که در این بند به کار رفته است، به نظر مي‌رسد طرف دیگر نمي‌تواند به هیچ گونه طرق جبران خسارت متوسل شود و این راه حل مطابق با قانون متحد الشکل بیع بین المللی است. اما این تصور درست نیست و بند 5 ماده 79 کنوانسیون که مکمل بند 1 این ماده محسوب مي‌شود، حدود معافیت متعهد را مشخص کرده است. طبق بند 5 ماده 79 کنوانسیون متعهد تنها از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد معاف مي‌باشد و لاغیر (توسلی جهرمی، 1385: 77- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 142-141- پلانتار، 1370: 365- Schwenzer, 2009, p.720- Lindstrom, 2006, n.67).
واژه خسارت در این ماده باید به صورت موسع تفسیر گردد. به این معنا که شامل همه نوع خسارات صرف نظر از نام آن‌ها اعم از خسارت برای اجرا در غیر موعد مقرر و سود بر خسارت، اعم از این که خسارت بی واسطه یا باواسطه باشد و جریمه‌های نقدی و ... باشد. زیرا دادن خسارت به یک طرف به معنای مسئول بودن طرف دیگر مي‌باشد (طارم سری، 1377: 38- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 143- Schwenzer, 2009, p.720).
البته برای روشن تر شدن اثر فورس ماژور بر تعهد متعهد بهتر است میان فورس ماژور دائم و موقت تفکیک قائل شد. بنابراین چنانچه فورس ماژور مانع اجرای دائمي قرارداد گردد، متعهد به طور کلی معاف مي‌شود. به این صورت که به تبع آن، قرارداد منفسخ مي‌گردد و تعهد متعهد نسبت به اجرای قرارداد نیز ساقط مي‌شود. همینطور متعهد ملزم به پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد نیز نمي‌باشد (خزاعی، 1386، ج5: 235- سلیمی، 1384: 97- صفایی، 1364: 127).
اما اگر اجرای قرارداد تنها به دلیل وجود مانع موقت به تاخیر بیفتد، بر اساس بند 3 ماده 79 کنوانسیون، معافیت تا زمانی که مانع وجود دارد موثر مي‌باشد. بنابراین متعهد بلافاصله پس از رفع مانع باید اقدام به اجرای قرارداد نماید. برای مثال اگر کارخانه فروشنده به علت آتش سوزی، آسیب ببیند و او نتواند کالایی را مطابق قرارداد در زمان مقرر تحویل دهد، تا زمانی که وی کارخانه را بازسازی نماید براساس بند 3 ماده 79 از پرداخت خسارت معاف است. در صورتی که کارخانه پس از دو سال بازسازی شود، فروشنده متعهد به تحویل کالا به خریدار مي‌باشد و خریدار نیز متعهد به دریافت کالا و پرداخت ثمن مي‌باشد. اما اگر تاخیر متعهد دراثر فورس ماژور مطابق ماده 25 کنوانسیون نقض اساسی محسوب شود، متعهدله مي‌تواند اقدام به فسخ قرارداد نماید که در این صورت پس از رفع مانع نیز متعهد از مسئولیت معاف خواهد بود (توسلی جهرمی، 1385: 77- اکبری، 1375: 150- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 145- Lindstrom, 2006, n.52.53- Kessedjian, 2005, n.17, p.418- Southerington, 2001, n.149.150).
گاهی ممکن است پس از رفع مانع موقت، شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی در مقایسه با زمان انعقاد قرارداد تغییر یابد. اما بحث وجود دارد که در چنین حالتی، متعهد باید اجرای قرارداد را از سر بگیرد یا آن که به طور دائم از اجرای قرارداد معاف مي‌گردد. در طی مذاکرات برای تهیه متن کنوانسیون، نمایندگان نروژ پیشنهاد دادند که در بند 3 ماده 79 قید شود، اگر پس از رفع مانع شرایط و اوضاع و احوال به طور اساسی تغییر کرده باشد، متعهد به طور دائم از مسئولیت معاف گردد. اما این پیشنهاد مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نمایندگان نروژی پیشنهاد دیگری را ارائه دادند. آن‌ها بیان کردند که واژه «تنها»، از این مقرره که بیان مي‌کرد: «معافیت مقرر در این ماده تنها برای زمانی که مانع موجود است اثرگذار است» حذف شود. این پیشنهاد پذیرفته شد. برخی از حقوقدانان به حذف این واژه توجه کرده‌اند و معتقدند منظور از حذف واژه «تنها»، این بوده است که نمي‌توان از متعهد خواست بدون درنظر گرفتن مدت زمان تعلیق یا تغییر اساسی شرایط، شروع به اجرای تعهد نماید. به نظر آن‌ها، تغییر اساسی شرایط، خود مانعی جدید بر سر راه اجرای قرارداد مي‌باشد و موجب معافیت دائمي متعهد مي‌گردد. زیرا مسئول دانستن وی در چنین شرایطی غیرمعقول مي‌باشد. اما عده‌ای دیگر از حقوقدانان معتقدند که معافیت ناشی از تغییر اساسی اوضاع و احوال تحت شمول کنوانسیون قرار نمي‌گیرد و در چنین مواردی نمي‌توان به کنوانسیون استناد کرد. علت رد پیشنهاد اول نروژی‌ها نیز آن بود که نویسندگان کنوانسیون نمي‌خواستند دکترین تغییر اوضاع و احوال را در آن وارد کنند و این منطقی نیست که تعبیر کنیم با پذیرش پیشنهاد دوم نروژی‌ها، این امر را پذیرفته‌اند (Lindstrom, 2006, n.53-67). بنابراین پس از رفع مانع موقت، متعهد در هر صورت ملزم به اجرای قرارداد مي‌باشد و تنها استثنا، آن است که قرارداد با استناد به نقض اساسی، فسخ گردد. در چنین صورتی متعهد علاوه بر این که از پرداخت خسارت ناشی از تاخیر در اجرای قرارداد معاف مي‌شود، از اجرای تعهد نیز معاف مي‌گردد.
نکته دیگری که در خصوص تعهد متعهد وجود دارد آن است که طبق بند 4 ماده 79 کنوانسیون، وی موظف است طی اخطاری کتبی حدوث مانع را به طرف دیگر خبر دهد، به نحوی که او فرصت کافی برای جلوگیری از ورود خسارت به خود را داشته باشد. البته به نظر مي‌رسد اگر لزوم اخطار به طرف مقابل، در این بند نیز تصریح نمي‌شد، احتمالا باز هم از عرف بین الملل و قاعده حسن نیت استنباط مي‌گردید. زیرا هدف از اخطار این است که از ضرر بیش تر طرف مقابل پیش گیری شود و بتواند اقدامات لازم را برای حفظ منافع خویش انجام داده و تصمیمات لازم را برای واکنش مناسب اتخاذ نماید (توسلی جهرمی، 1385: 80- صفایی و دیگران، 1384: 393- عادل، 1380: 51- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 140). در خصوص حکم مقرر در بند 4 ماده 79 کنوانسیون ذکر چند نکته ضروری است:
1- وظیفه اخطار تنها زمانی وجود دارد که وقوع مانع مسلم باشد، نه این که صرف احتمال وقوع مانع وجود داشته باشد.
2- قاصر باید نوع ومیزان تاثیر آن بر قرارداد را به طرف دیگر اطلاع دهد. یعنی باید مشخص نماید که آیا عدم توفیق در ایفاء تعهد کامل است یا فقط در مورد بخشی از قرارداد مي‌باشد و این که آیا عدم ایفاء دائمي‌است یا موقتی؟
3- طبق ماده، اخطار در ظرف مدت متعارفی بعد از اطلاع قاصر از وجود مانع باید به دست طرف دیگر برسد. این اصل با مقرر داشتن این که اخطار باید در ظرف مدت معقولی وصول شود، نظریه وصول را پذیرفته است. لذا ضمان معاوضی و خطر انتقال به عهده طرف قاصر است. نظریه وصول در این ماده با مقررات راجع به ایجاب و قبول در ماده 15 و بند2 ماده 18 کنوانسیون هماهنگ مي‌باشد. اما از قاعده کلی مذکور در ماده 27 فاصله گرفته است (صفایی و دیگران، 1384: 393- عادل، 1380: 51- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 141-140).
با توجه به قسمت اخیر بند 4 که مي‌گوید: «طرف قاصر مسئول خسارت ناشی از عدم وصول خواهد بود»، قاصر تنها خسارت ناشی از عدم دادن اخطار را پرداخت مي‌نماید نه خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد (توسلی جهرمی، 1385: 81- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 140- Southerington, 2001, n.151- Rimke, 1999-2000, n.90, p.217).
برخی از حقوقدانان با وجود صراحت قانونی، قاصر را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد و عدم دادن اخطار کتبی به طرف غیر مقصر دانسته‌اند (صفایی و دیگران، 1384: 393- عادل، 1380: 51). به نظر مي‌رسد این تفسیر صحیح نباشد. زیرا آن چه متعهد را ضامن خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد، قرار مي‌دهد، فقدان شرایط فورس ماژور مي‌باشد و تکلیف اخطار برای جلوگیری از ضررهای بیش تر و نامتعارفی است که قابل پیش گیری مي‌باشد و غیر از ضرر مستقیم ناشی از عدم اجرای قرارداد است.
گفتار دوم: اثر قوه قهره بر تعهد متعهدله
پارگراف 5 ماده 79 کنوانسیون بیان مي‌کند: «هیچ یک از مندرجات این اصل مانع طرفین از اعمال هر نوع حق، به جزء ادعای خسارت موضوع این کنوانسیون نخواهد بود».
در کنوانسین ضمانت اجراهای متعددی پیش بینی شده است که باتوجه به این بند از ماده 79، متعهدله حق اعمال آن‌ها را خواهد داشت. اما این تفسیر درست نمي‌باشد و مفاد این ماده به این معنا نیست که متعهدله مي‌تواند به تمام امکاناتی که در شرایط عادی در اختیار دارد متوسل شود و این امر منطقی به نظر نمي‌رسد. زیرا برخی از طرق جبران خسارت در این جا کاملا غیرقابل تصور مي‌باشند مثل جایگزین کردن یا تعمیر مبیع. زیرا در این موارد اصلا شروط بند 1 ماده 79 که موجب معافیت مي‌باشد، به وجود نیامده است (سماواتی، 1377: 93- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 142- پلانتار، 1370: 365). برخی نیز معتقدند در قوه قاهره موقت متعهدله مي‌تواند با اعطای مهلت اضافی برا ایفاء تعهدات با توجه به شرایط پیش بینی شده در ماده 47 موافقت نماید (پلانتار، 1370: 365). اما دادن مهلت اضافی نیز منطقی به نظر نمي‌رسد. زیرا ممکن است مدت مهلت اعطایی کوتاه تر از مدت وجود مانع بر اجرای قرارداد باشد و در چنین صورتی تعارض پیش مي‌آید (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 142). بنابراین اکثر نویسندگان بیان کرده‌اند که متعهدله مي‌تواند بر اساس این مقرره از چندین طرق جبران خسارت استفاده نماید که شامل حق اجرای عین قرارداد، حق فسخ، حق تقلیل ثمن و حق وصول سود و بهره جدا از خسارات مي‌باشد (توسلی جهرمی، 1385: 77- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 142- Flechtner, 2007, n.48.49, p.42- Lindstrom, 2006, n.67- Southerington, 2001, n.156, p.218).
البته امکان استفاده از برخی از این طرق جبران خسارت نیز قابل خدشه مي‌باشد. یکی از آن‌ها که بسیار مورد بحث قرار گرفته است، حق مطالبه اجرای عین قرارداد مي‌باشد. در این مورد اتفاق نظر وجود ندارد. برخی در توجیه وجود این حق برای متعهدله بیان مي‌کنند که بر اساس قاعده کلی، متعهدله حق اجرای قرارداد را دارد. اما در شرایط خاص با توجه به اوضاع و احوال این قاعده مستثنی مي‌شود. برای مثال در مواردی که موضوع مورد معامله از بین برود، متعهدله حق تقاضای اجرای عین قرارداد را ندارد اما در مواقعی که فورس ماژور مانع تحویل و پرداخت مي‌گردد، متعهدله مي‌تواند حق اجرای قرارداد را حفظ کند. به نظر آن‌ها دعوای اجرای قرارداد در چنین شرایطی ساقط نمي‌گردد. اما این امر موجب اجتناب از نتیجه نامعقول دعوای اجرای قرارداد، در زمانی که با وجود مانع غیرقابل اجراست، مي‌گردد (Flechtner, 2007, n.56-59, p.44). اما بسیاری معتقدند امکان اجرای عین قرارداد، در چنین مواقعی وجود ندارد (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 92- پلانتار، 1370: 142- Flambouras, 2002, n.15- Rimke, 1999-2000, n.92, p.218).
برخی از حقوقدانان در تایید نظر اخیر مي‌گویندکه تقاضای اجرای قرارداد از شخصی که بر اساس ماده 79 واجد شرایط معافیت مي‌باشد، با مبانی مقرره متناقض است. زیرا ماده بیان مي‌کند در مواقعی که اجرای قرارداد به واسطه بروز مانع امکان پذیر نمي‌باشد، متعهد مسئول نیست. مضافا این که، این امر که در صورت موفقیت دعوای معافیت متعهد، متعهدله نمي‌تواند درخواست اجرای قرارداد را نماید در قانون متحدالشکل بیع بین المللی آمده بود و در کنفرانس وین نیز مطرح شد ولی مورد پذیرش قرار نگرفت. بنابراین نتیجه غیر عقلانی که از این تفسیر به دست مي‌آید، با توجه به سابقه تاریخی مقرره نیز این نظر را تقویت مي‌کند که شخصی که بر اساس ماده 79 کنوانسیون مستحق معافیت است را نمي‌توان مجبور به اجرای عین قرارداد کرد (Honnold, 1991, p.427- Flechtner, 2007, n.52-59, p.44- Lindstrom, 2006, n.70). در واقع الزام متعهد به اجرای قرارداد در چنین مواردی مشابه الزام وی به پرداخت خسارت مي‌باشد که غیرعادلانه است و با منظور قانون گذار منطبق نمي‌باشد (صفایی و دیگران، 1384: 395- عادل، 1380: 50). این برخلاف حسن نیت و قصد طرفین است که طرفی که از خسارت معاف شده است، ملزم به اجرای عین قرارداد گردد (Lindstrom, 2006, n.70). بنابراین برخی نتیجه گرفته‌اند که بند 5 ماده 79 تنها مربوط به بیان معافیت از خسارت است و مفاد مشخصی در رابطه با حق مطالبه اجرای قرارداد ندارد (Southerington, 2001, n.160).
یکی دیگر از طرق جبران خسارتی که متعهدله مي‌تواند به آن متوسل شود، استفاده از حق فسخ مي‌باشد. البته در مواردی که وجود مانع، دائمي و کلی باشد، فسخ قرارداد فایده‌ای ندارد (Honnold, 1991, p.427). زیرا اگر متعهدله نیز اقدام به فسخ قرارداد ننماید، این قرارداد خود به خود از بین رفته است. اما در مواقعی که قوه قاهره موقت باشد یا در مواردی که قوه قاهره مانع اجرای بخشی از قرارداد گردد، متعهدله مي‌تواند از حق فسخ خود استفاده نماید، البته به این شرط که عدم اجرا در این موارد موجب نقض اساسی قرارداد گردد (توسلی جهرمی، 1385: 77- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 146-144- Schwenzer, 2009, p.721- Flechtner, 2007, n.49, p.42). در واقع در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی ممکن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد. نقض اساسی در ماده 25 کنوانسیون این گونه تعریف شده است: «نقض قرارداد توسط یکی از اصحاب دعوا هنگامي اساسی محسوب مي‌شود که منجر به ورود آنچنان خسارتی به طرف دیگر شود که وی را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید مگر این که طرف نقض کننده چنین نتیجه‌ای را پیش بینی نمي‌کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین نتیجه‌ای را نمي‌توانسته، پیش بینی کند». بنابراین تعریف آنچه در نقض اساسی قرارداد مهم است این است که منفعت خاص مورد توافق طرفین در قرارداد به طور قابل ملاحظه‌ای کاهش یابد یا حتی از بین برود. تاخیر در انجام تعهد یا عدم اجرای بخشی از قرارداد نیز در پاره‌ای از شرایط مي‌تواند نقض اساسی قرارداد محسوب شوند. برای مثال ممکن است طرفین توافق کنند که فروشنده کالا را در زمان مشخصی که همان تاریخ حرکت کشتی است تحویل دهد ولی وی کالا را پس از حرکت کشتی به بندر رساند یا تولیدات فروشنده به خاطر صدمه به بخشی از کارخانه، به نصف تقلیل پیدا کند (میرزانژاد جویباری، 1381: 308-302- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 144). در چنین مواردی بدیهی است که نقض اساسی تحقق یافته است.
البته قسمت اخیر ماده 25 کنوانسیون تصریح مي‌کند: «چنین نقضی در صورتی منجر به فسخ قرارداد مي‌شود که نقض کننده نتیجه ناشی از نقض را پی بینی کرده و یا یک فرد متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه او مي‌توانست پیش بینی کند». برای مثال پیمانکاری متعهد به ساخت و نصب تعدادی ماشین آلات پیچیده مي‌شود، بدون این که به لزوم انجام تعهد در وقت مقرر اطلاع داشته باشد. از طرف دیگر خریدار، نصب ماشین آلات را فقط برای اجرای قراردادی مي‌خواهد که با شخص ثالث منعقد کرده است و رعایت موعد در انجام آن تعهد حیاتی مي‌باشد. در چنین صورتی چنانچه فروشنده نخست در اجرای تعهد خود تاخیر نماید، خریدار نمي‌تواند به استناد ماده 25 و نقض اساسی، قرارداد خود را با فروشنده نخست فسخ نماید. زیرا فروشنده نمي‌توانست این موضوع را پیش بینی کند و در قرارداد نیز به آن تصریح نشده بود. اما این تاخیر سبب مي‌شود که ثالث بتواند با استناد به ماده 25 قرارداد را فسخ نماید (میرزانژاد جویباری، 1380: 313). باتوجه به مطالبی که مجموعا در بالا ذکر گردید، مي‌توان نتیجه گرفت که سایر طرق جبران خسارتی که در بند 5 ذکر گردیده است، چندان روشن نمي‌باشد و نمي‌توان آن را موسع تفسیر کرد.
نکته قابل توجهی که باید مورد دقت قرار گیرد آن است که معافیت طرف قاصر از اجرا و پرداخت خسارت همواره موجب معافیت طرف زیان دیده از انجام تعهدش نمي‌گردد. نویسندگان کنوانسیون این موضوع را به ویژه در قراردادهای متضمن حمل و نقل طی مواد 66 تا 69 مورد بررسی قرار داده‌اند. ماده 66 کنوانسیون به بیان اثر انتقال ضمان معاوضی پرداخته است و ماده 69 کنوانسیون، قاعده اصلی در انتقال ضمان معاوضی را تحویل به مشتری بیان کرده است. مواد 67 و 68 نیز به زمان انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای متضمن حمل و نقل توجه نموده‌اند و آن را تاریخ انعقاد قرارداد یا تاریخ تحویل به متصدی حمل و نقل قرار داده‌اند. بنابراین چنانچه مالکیت به خریدار منتقل شده باشد اما ضمان به عهده فروشنده باشد، فروشنده باید تمامي‌تلف را متحمل شود. اما در صورتی که ضمان منتقل شده باشد طبق ماده 66 کنوانسیون، تلف یا زیان وارده بر کالا موجب برائت وی از پرداخت ثمن نمي‌گردد. به عبارت دیگر پس از انتقال ضمان معاوضی خریدار باید عواقب زیان‌های احتمالی چون تلف یا خسارات را بر عهده بگیرد و نتیجه عملی آن، این خواهد بود که اگر مبیع فروخته شده، تلف شده باشد، خریدار باید به تعهدات خود عمل کند و ثمن را تادیه نماید (اصغری و مهاجر، 1384: 106- جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 16-15- Schlechtriem, 1998, p.500).
همانطور که در حقوق ایران نیز مطرح گردید، ممکن است قبول این امر که خریداری که کالایی دریافت نکرده ملزم به پرداخت قیمت قراردادی باشد، دشوار به نظر برسد. اما در توجیه این مشکل گفته شده است، در واقع ضمان باید به عهده طرفی باشد که کنترل بیش تری بر مبیع دارد و در وضعیت بهتری نسبت به طرف دیگر در جبران خسارت قرار دارد. بایع نیز با تسلیم مبیع به خریدار یا متصدی حمل و نقل در قراردادهای متضمن حمل و نقل به وظیفه خود عمل نموده و مبیع را از تصرف خود خارج مي‌نماید. این امر در قراردادهای عادی که مبیع به خریدار تحویل مي‌گرددکاملا مشخص است. اما در قراردادهای متضمن حمل و نقل نیز، رویه تجاری این گونه است که زیان وارده به کالا معمولا پس از وصول به خریدار کشف مي‌شود. از طرف دیگر فروشنده در ازای پرداخت وجه کالا، بارنامه و بیمه نامه را برای خریدار ارسال مي‌دارد و خریدار در زمان امتحان کالا این اسناد را در دست دارد. بنابراین در صورت تلف یا خسارت بر اثر حادثه قهری، وی مي‌تواند با استفاده از پوشش بیمه و با ارائه بارنامه که سند مالکیت محسوب مي‌گردد، مالکیت خود بر محموله و بیمه کردن آن و ورود خسارت یا تلف را اثبات نماید و جبران خسارت را تقاضا نماید (اصغری و مهاجر، 1384: 113- Honnold, 1991, p.458). البته همانطور که در قسمت اخیر ماده 66 بیان شده است، تنها در صورتی که تلف یا خسارت ناشی از فعل یاترک فعل فروشنده نباشد، ضمان معاوضی بر عهده خریدار خواهد بود. در غیر این صورت خریدار تکلیفی به پرداخت ثمن به فروشنده را ندارد (جمعی از نویسندگان، 1374، ج3: 27).
الف- نتیجه گیری
یکی از مهم ترین مواردی که موجب مي‌گردد متعهد از مسئولیت قراردادی معاف گردد، اثبات قوه قاهره مي‌باشد. در حقوق ایران برای آن که قوه قاهره محقق و اثبات شود باید حادثه دارای سه ویژگی خارجی بودن و غیرقابل پیش بینی بودن و غیرقابل اجتناب بودن، باشد. در مواد 227 و 229 قانون مدنی ایران دو شرط خارجی بودن و غیرقابل اجتناب بودن صراحتا بیان شده است. اما شرط غیرقابل پیش بینی بودن ذکر نشده است. با این حال وجود این شرط نیز با توجه به دلایلی که در متن مزبور ذکر شد، ضروری مي‌باشد. در تفسیر شرط خارجی بودن حادثه نیز اختلاف نظراتی وجود دارد که، حقوق ایران در این میان نظریه عدم قابلیت انتساب حادثه به متعهد را مورد قبول قرار داده است وصرف خارجی و داخلی بودن را ملاک ندانسته است. اگرچه نمي‌توان این امر را انکار کرد که داخلی بودن حادثه مي‌تواند اماره بر انتساب حادثه به متعهد باشد. در حقوق ایران معیار و ملاک دو شرط، عدم قابلیت پیش بینی و عدم امکان اجتناب از حادثه، انسان متعارف و به عبارتی ضابطه نوعی مي‌باشد و زمان ارزیابی این شرایط زمان انعقاد قرارداد قرار گرفته است. پس از اثبات وجود این سه شرط، اثر آن بر قرارداد طرفین و تعهدات آن‌ها مشخص مي‌گردد. در صورتی که قوه قاهره دائمي‌باشد موجب انفساخ قرارداد مي‌گردد. اگرچه در برخی مواد قانون مدنی مانند ماده 496، از لفظ بطلان استفاده شده است. اما در این جا «بطلان» به معنای عام کلمه مي‌باشد و شامل انفساخ مي‌گردد. اما اگر قوه قاهره به صورت موقت باشد، تنها موجب تعلیق قرارداد و اجرای تعهدات مي‌شود. چنانچه قوه قاهره تنها در مورد اجرای بخشی ازقرارداد باشد، قرارداد به قوت خود باقی مي‌ماند و متعهد باید بخشی از قرارداد را که قابل اجراست، ایفاء کند. مگر این که اجرای بخش باقی مانده قرارداد سود و فایده‌ای نداشته باشد که در این صورت، متعهدله مي‌تواند به استناد خیار تبعض صفقه قرارداد را فسخ نماید. اثر قوه قاهره چه دائمي‌چه موقت بر مسئولیت متعهد چنانچه در ماده 227 و 229 قانون مدنی ذکر گردیده است، معافیت از پرداخت خسارت مي‌باشد. البته این امر، تنها اثر قوه قاهره نیست. زیرا در قوه قاهره دائم علاوه بر این که متعهد از پرداخت خسارت معاف مي‌شود، تعهد وی نسبت به اجرای قرارداد نیز ساقط مي‌گردد. اگرچه این مورد در ماده 264 که موارد سقوط تعهد را نام برده است، نیامده است. اما دلیل بر آن نمي‌شود که در زمره آن‌ها نباشد. زیرا موارد ذکر شده در این ماده حصری نمي‌باشد و مي‌توان موارد دیگری از قبیل فسخ، تلف مورد تعهد و مرور زمان را نیز به آن اضافه کرد. در قوه قاهره موقت نیز متعهد تنها از پرداخت خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد در زمان وقوع قوه قاهره معاف مي‌گردد و پس از رفع قوه قاهره موظف به اجرای قرارداد است، در غیر این صورت متعهد به پرداخت خسارت مي‌باشد. البته اجرای تعهد پس از رفع مانع نیز به این امر بستگی دارد که اجرا فایده مطلوب اولیه خود را از دست نداده باشد. بنابراین اگر اجرای قرارداد و زمان آن به صورت وحدت مطلوب باشند، اجرای قرارداد بی فایده خواهد بود و قوه قاهره در حکم قوه قاهره دائم مي‌باشد و قرارداد منفسخ مي‌شود. اما اگر اجرای قرارداد با زمان اجرا به صورت تعدد مطلوب باشند، اجرای قرارداد پس از رفع مانع منطقی به نظر مي‌رسد.
در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 نیز یکی از موارد بسیار مهم برای معافیت از مسئولیت قراردادی در ماده 79 بیان شده است. اگرچه کنوانسیون برای ایجاد وحدت، در این ماده از عنوان خاص استفاده کرده است اما به دلیل مشابهت زیاد، اغلب نویسندگان آن را تحت عنوان قوه قاهره یا فورس ماژور مورد بررسی قرارداده‌اند. شرایط تحقق مانعی که موجب معافیت متعهد از مسئولیت مي‌گردد، در کنوانسیون نیز حادثه خارجی و غیرقابل پیش بینی و غیرقابل اجتناب است. البته در اختلاف نظری که در مورد تفسیر شرط خارجی بودن حادثه وجود دارد، اکثر مفسران کنوانسیون معتقدند که کلیه وقایع داخلی، در حیطه کنترل متعهد است اگرچه به طور واقعی قابل انتساب به وی نباشد. آن‌ها معتقدند که در معاملات بین المللی، عدالت و انصاف حکم میکند که ریسک و خطر در چنین مواردی بر عهده فروشنده یا تولیدکننده باشد. در مورد معیارهای غیرقابل پیش بینی بودن و غیرقابل اجتناب بودن حادثه اگرچه برخی معتقدند همه امور از لحاظ علمي‌قابل پیش بینی است و فرد متخصص را در نظر مي‌گیرند؛ اما در نهایت نظر غالب، فرد متعارف را ملاک مي‌داند.
پس از بررسی شرایط، بند 2 ماده 79 کنوانسیون به موردی اشاره مي‌کند که دخالت شخص ثالثی که برای اجرای تمام یا جزئی از قرارداد توسط متعهد اصلی انتخاب شده است، مانع اجرای قرارداد گردد. در این مورد برخی معتقدند متعهد در صورتی از مسئولیت معاف مي‌گردد که شرایط قوه قاهره هم برای وی و هم برای شخص ثالث محقق گردد. اما برخی دیگر صرف اثبات این سه شرط را برای معافیت متعهد کافی نمي‌دانند و معتقدند حتما باید ثابت شود که وی در انتخاب شخص ثالث دقت لازم را به کار برده است. البته به نظر مي‌رسد وجود این شرط تاثیر چندانی نداشته باشد و با توجه به مفاد بند 2، اگر دقت کافی هم به کار رفته باشد اما شرایط معافیت وجود نداشته باشد، متعهد از مسئولیت معاف نمي‌گردد. برعکس آن نیز صادق است. اگر دقت کافی به کار نرفته باشد، اما شرایط معافیت وجود داشته باشد باید متعهد را معاف دانست.
پس از بررسی شرایط قوه قاهره، ماده 79 کنوانسیون در مورد تاثیر آن بر قرارداد ساکت مي‌باشد. با این وجود با توجه به قواعد عمومي‌مي‌توان دریافت که اثر قوه قاهره دائم ، انفساخ قرارداد و اثر قوه قاهره موقت تعلیق آن مي‌باشد. در مورد تحقق قوه قاهره در اجرای بخشی از قرارداد نیز به نظر مي‌رسد قرارداد باقی است و مي‌توان نسبت به قسمتی که اجرای آن منتفی شده است، تقلیل ثمن نماید. اما اگر اجرای بخشی از قرارداد، متضمن نقض اساسی قرارداد باشد، متعهدله مي‌تواند اقدام به فسخ قرارداد نماید.
در بند 5 ماده 79 کنوانسیون اثر قوه قاهره اعم از دائم و موقت بر تعهد متعهد، معافیت از پرداخت خسارت معرفی شده است وآمده است که متعهدله مي‌تواند ازسایر طرق جبران موجود در کنوانسیون استفاده نماید. اما این امر منطقی به نظر نمي‌رسد. زیرا در قوه قاهره دائم، متعهد از اجرای قرارداد نیز معاف مي‌شود و نمي‌توان الزام او به اجرای عین قرارداد را درخواست نمود. همچنین امکان فسخ قرارداد نیز در قوه قاهره دائم وجود ندارد، زیرا قرارداد به صورت خود به خودی از بین مي‌رود. تنها اثر فسخ در قوه قاهره موقت مي‌باشد که چنانچه تاخیر در اجرای قرارداد، نقض اساسی محسوب شود، متعهدله مي‌تواند از حق فسخ استفاده نماید. به علاوه سایر طرق جبران خسارت همانند دادن مهلت اضافه یا جایگزین کردن و تعمیر مبیع نیز قابل قبول نمي‌باشد. بنابراین بند 5 ماده 79 کنوانسیون را نمي‌توان به طور موسع تفسیر نمود و منظور از کلیه طرق جبران خسارت تنها راه حل‌هایی است که امکان استفاده از آن‌ها منطقی مي‌باشد.
در مورد معافیت از پرداخت خسارت نکته‌ای در بند 4 ماده 79 آمده است که قابل ذکر مي‌باشد. در این بند مقرر شده است که در صورت بروز مانع، متعهد باید این امر را ظرف مدت متعارفی به طرف مقابل اخطار نماید تا وی اقدامات لازم را برای جلوگیری از ورود ضرر و زیان بیش تر را فراهم آورد، در غیر این صورت متعهد مسئول پرداخت خسارات ناشی از عدم وصول اخطار به متعهدله خواهد بود.
در مقابل معافیت متعهد از مسئولیت، متعهدله نیز تکلیفی به اجرای وظایف خود ندارد مگر در صورتی که ضمان معاوضی به وی منتقل شده باشد. این امر در قراردادهای متضمن حمل ونقل از اهمیت زیادی برخوردار مي‌باشد. زیرا ممکن است پس از انتقال ضمان قبل از این که مبیع به دست خریدار برسد، تلف گردد. در چنین حالتی تلف از مال خریدار محسوب مي‌شود و تعهد وی به پرداخت ثمن قراردادی از بین نمي‌رود.
ب- پیشنهاد
هم در حقوق ایران و هم در حقوق کنوانسیون در مورد آن که قوه قاهره یا مانع رافع مسئولیت چه اثری بر قرارداد دارد، مطلبی ذکر نشده است. همینطور، هیچ کدام از آن‌ها به دشوار شدن اجرای قرارداد یا تغییر اوضاع و احوال اجرای قرارداد در جهان متغیر امروز توجهی نکرده‌اند. با توجه به این که نمي‌توان این موارد را در قالب مواد موجود تفسیر نمود، خلاء آن‌ها ممکن است موجب بروز مشکلاتی گردد و متعاقدین را دچار سردرگمي نماید. بنابراین بسیار سودمند است که قانون گذار این خلاء ها را با وضع مواد صحیح از بین ببرد. برخی موادی که در این زمینه مي‌توان پیشنهاد کرد، در ذیل ذکر مي‌کنیم:
«در صورت بروز حادثه خارجی و غیرقابل پیش بینی که جلوگیری از آن برای متعهد ممکن نبوده است، قرارداد بر حسب دائمی یا موقتی بودن مانع، منفسخ یا معلق خواهد گردید و متعهد از پرداخت خسارت ناشی از حادثه معاف مي‌گردد.
تبصره- در صورتی که قوه قاهره دائمی باشد، قرارداد منفسخ و تعهد ساقط مي‌گردد و متعهد به طور کلی از مسئولیت معاف مي‌شود. اما درقوه قاهره موقت با توجه به شرایط موجود متعهدله مي‌تواند برخی ضمانت اجراهایی که قابل استفاده هستند را اعمال نماید».
«چنانچه بروز حادثه خارجی و غیرقابل پیش بینی موجب دشواری بیش از اندازه اجرای قرارداد گردد و یا آن که تغییر اساسی در اوضاع و احوال اجرای قرارداد ایجاد نماید، قاضی حق تعدیل قرارداد را خواهد داشت».
منابع
1- فارسی:
الف: کتاب‌ها
1- اسماعیلی، محسن (1381) قوه قاهره، چاپ اول، تهران: انتشارات سروش.
2- اشمیتوف، کلایو.ام (1378) حقوق تجارت بین الملل، ج1، ترجمه دکتر بهروز اخلاقی و همکاران، چاپ اول، تهران: انتشارات سمت.
3- افتخاری، جواد (1383) حقوق مدنی 3، کلیات عقود و تعهدات، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
4- اکبری، بهمن (1375) حقوق بازرگانی در اسلام، چاپ اول، تهران: شرکت چاپ و انتشار بازرگانی.
5- امامی، سید حسن (1364) حقوق مدنی، ج1، چاپ پنجم، تهران: انتشارات کتابفروشی اسلامیه.
6- بهرامي‌احمدی، حمید (1381) حقوق مدنی3، کلیات عقود و قراردادها، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
7- بیگدلی، سعید (1386) تعدیل قرارداد، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
8- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1391) مجموعه محشی قانون مدنی، چاپ چهارم، تهران: انتشارات گنج دانش.
9- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1378) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، ج3، 4، 5، چاپ اول، تهران: انتشارات گنج دانش.
10- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1372) حقوق تعهدات، ج1، چاپ سوم، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
11- جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1357) دائره المعارف حقوق مدنی و تجارت، ج1، چاپ اول، تهران: انتشارات گنج دانش.
12- حسینی، سید احمدرضا (1378) تاثیر تغییر بنیادین اوضاع و احوال بر معاهدات بین المللی، چاپ اول، تهران: انتشارات بین المللی الهدی.
13- خزاعی، حسین (1386) حقوق تجارت بین الملل، ج5، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
14- دهخدا، علی اکبر (1337) لغت نامه، ج44، تهران: موسسه چاپ و انتشارات دانشگاه تهران.
15- رنجبر، مسعود (1387) تعیین خسارت ناشی از قرارداد، چاپ اول، تهران: نشر میزان.
16- ره پیک، حسن (1385) حقوق مدنی، حقوق قراردادها، چاپ اول، تهران: انتشارات خرسندی.
17- سماواتی، حشمت ا... (1380) خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در حقوق ایران و نظام‌های حقوقی دیگر، ج1.
18- سماواتی، حشمت ا... (1377) حقوق معاملات بین المللی (نظری و کاربردی)، چاپ اول، تهران: انتشارات ققنوس.
19- شعبانی، قاسم (1385) تعیین خسارت در قراردادها وتعهدات، چاپ اول، تهران: انتشارات اطلاعات.
20- شفائی، محمدرضا (1376) بررسی تطبیقی نظریه تغییر اوضاع و احوال در قراردادها، چاپ اول، تهران: انتشارات ققنوس.
21- شهیدی، مهدی (1387) حقوق مدنی 3، تعهدات، چاپ دوازدهم، تهران: انتشارات مجد.
22- شهیدی، مهدی (1383) سقوط تعهدات، چاپ ششم، تهران: انتشارات مجد.
23- شهیدی، مهدی (1383) آثار قراردادها و تعهدات، ج3، چاپ دوم، تهران: انتشارات مجد.
24- صفایی، سید حسین (1386) قواعد عمومي‌قراردادها، ج2، چاپ پنجم، تهران: نشر میزان.
25- صفایی، سید حسین و دیگران (1384) حقوق بیع بین المللی یا مطالعه تطبیقی، چاپ اول، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
26- طارم سری، مسعود (1377) حقوق بازرگانی بین المللی، چاپ اول، تهران: نشر بازرگانی.
27- عدل، مصطفی (منصورالسلطنه) (1373) حقوق مدنی، چاپ اول، قزوین: انتشارات بحرالعلوم.
28- علی آبادی، علی (1381) ایجاد و سقوط تعهدات ناشی از عقد در علوم اسلامی، چاپ اول، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
29- قاسم زاده، سید مرتضی (1383) اصول قراردادها وتعهدات، چاپ اول، تهران: نشر دادگستر.
30- کاتوزیان، ناصر (1385) درس‌هایی از عقود معین، ج1، چاپ نهم، تهران: انتشارات گنج دانش.
31- کاتوزیان، ناصر (1384) وقایع حقوقی، چاپ پنجم، تهران: شرکت سهامي انتشار.
32- کاتوزیان، ناصر (1384) اعمال حقوقی، ج2، چاپ هفتم، تهران: شرکت سهامي انتشار.
33- کاتوزیان، ناصر (1378) الزام‌های خارج از قرارداد، ضمان قهری، ج1، چاپ دوم، تهران: انتشارات دانشگاه تهران.
34- کاتوزیان، ناصر (1376) قواعد عمومي‌قراردادها، ج 2، 3، 4، 5، چاپ دوم، تهران: شرکت سهامي انتشار.
35- محقق داماد، سید مصطفی (1374) قواعد فقه، ج2، چاپ اول، تهران: انتشارات سمت.
36- مصطفوی، سید مصطفی، سید محمد امین زاده (1390) تعدد عوامل موجب خسارت در حقوق ایران و فقه امامیه، چاپ اول، تهران: انتشارات امام صادق.
37- موحد، محمدعلی (1381) مختصر حقوق مدنی، چاپ دوم، تهران: نشر مرکز تحقیقات تخصصی حسابداری و حسابرسی سازمان حسابرسی تهران.
38- نصیری، مرتضی (1370) حقوق چندملیتی، چاپ اول، تهران: نشر دانش امروز.
39- هیجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاه‌های معتبر جهان (1374) تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، ج3، ترجمه مهراب داراب پور، چاپ اول، تهران: انتشارات گنج دانش.
ب: مقالات
1- احمدی واستانی، عبدالغنی (1363) «شرح مختصر بیانیه‌های الجزایر»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامي‌ایران، شماره 1.
2- اصغری آقمشهدی، فخرالدین، مینا مهاجر (1384) «انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای بیع متضمن حمل کالا، مطالعه تطبیقی در کنوانسیون وین 1980 و حقوق ایران»، فصلنامه پژوهشنامه بازرگانی، شماره 35.
3- اصغری آقمشهدی، فخرالدین (1381) «خسارت عدم النفع در حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا مصوب 1980»، مجله مفید، شماره 29.
4- افشار قوچانی، زهره (1389) «قوه قاهره و مسئولیت مدنی»، مجله حقوقی کانون، شماره 113.
5- امامی، محمد، کوروش استوار سنگری (1376) «عوامل موثر در اجرای قراردادهای اداری»، مجله کانون وکلا دادگستری مرکز، تهران، شماره 11.
6- امینیان مدرس، محمد (1382) «توضیحاتی پیرامون تفویت منافع و عدم النفع»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، شماره 43.
7- پلانتار، ژان پی یر (1370) «حقوق جدید متحدالشکل بیع بین المللی: کنوانسیون سازمان ملل متحد مورخ 11 آوریل 1980»، ترجمه ایرج صادقی، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامي ایران، شماره 14 و 15.
8- تقربی، ایرج (1354) «مسئولیت قراردادی یا خسارات ناشی از عدم انجام تعهد»، مجله حقوقی کانون وکلا، شماره 130.
9- توسلی جهرمی، منوچهر (1385) «موارد رفع مسئولیت قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی و حقوق تطبیقی»، مجله حقوقی دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 72.
10- حاتمی، علی اصغر، محمدمجتبی رودیجانی (1387) «بررسی تطبیقی قوه قاهره»، مجله دانشکده علوم انسانی دانشگاه سمنان، شماره 23.
11- حاجی نوری، غلامرضا (1389) «تحول شرایط قوه قاهره در حقوق فرانسه و امکان اعمال آن در حقوق ایران»، فصلنامه حقوقی حقوق، دوره 40، شماره 3.
12- حسینی، سید محمدباقر (1387) «نقش تقصیر در مسئولیت قراردادی»، مجله حقوقی دادرسی، شماره 72.
13- سامت، محمدعلی (1377) «فوت منفعت یا عدم النفع در حقوق ایران و اسلام»، مجله دانشگاه تهران، شماره 42.
14- ساو، اریک (1380) «پایان مسئولیت قراردادی»، ترجمه حسین نوروزی، مجله حقوقی دادگستری، شماره 35.
15- سلیمی، عبدالحکیم (1384) «آثار قوه قاهره در قراردادهای بازرگانی بین المللی»، مجله فقه و اصول، پیش شماره 1.
16- سیفی، سید جمال (73-1372) «وحدت مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی بین المللی و آثار آن در حقوق معاهدات»، مجله حقوقی تحقیقات حقوقی، شماره 13 و 14.
17- شیروی، عبدالحسین (1380) «نقد و بررسی مقررات آیین دادرسی مدنی راجع به مطالبه خسارات قراردادی و تاخیر تادیه»، مجله مجتمع آموزش عالی قم، شماره 9.
18- صالحی راد، محمد (1378) «دلالت خارجی بودن علت معافیت از مسئولیت»، مجله حقوقی دیدگاه‌های حقوقی، شماره 15 و 16.
19- صفایی، سید حسین (1364) «قوه قاهره یا فورس ماژور»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامي ایران، شماره 3.
20- عادل، مرتضی (1380) «قوه قاهره در کنوانسیون بیع بین المللی 1980»، مجله حقوقی دیدگاه‌های حقوقی، شماره 21 و 22.
21- عیسائی تفرشی، محمد محمدرضا شرافت پیما، محمود صادقی (1386) «تاثیر همراهی قوه قاهره با تقصیر خوانده بر مسئولیت مدنی»، مجله علوم انسانی مدرس علوم انسانی، شماره 54.
22- فتحی پور، علی (1332) «قوه قاهره و حادثه غیرمترقبه»، مجله حقوقی کانون وکلا، دوره اول، شماره 32.
23- فورت، آ.د.م (1371) «بررسی تطبیقی نظریه عقیم شدن اقتصادی قراردادهای تجاری با تاکید بر حقوق انگلیسی»، ترجمه حسین میرمحمد صادقی، مجله تحقیقات حقوقی، شماره 10.
24- قاسمی، محسن (1384) «جبران خسارت نقض قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا؛ حقوق ایران، فرانسه، مصر و لبنان»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامي ایران، شماره 32.
25- محقق داماد، سید مصطفی، محمد عیسائی تفرشی، سید حسن وحدتی شبیری (1381) «قلمرو مسئولیت مدنی ناشی از تخلف از اجرای تعهد»، مجله مفید، شماره 33.
26- معدل، جلیل (1351) «بحثی درباره فورس ماژور و حوادث غیرمترقبه»، مجله حقوقی وزارت دادگستری، شماره 1.
27- مومنی، فرامرز (1368) «عقیم شدن قراردادهای تجاری با تاکید بر حقوق انگلیس»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامي ایران، شماره 10.
28- میرزانژاد جویباری، اکبر (1380) «بحثی پیرامون نقض اساسی قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980 وین) با مطالعه تطبیقی»، مجله حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره 58.
29- نصیری، مصطفی (1387) «نقش تقصیر در مسئولیت قراردادی»، مجله حقوقی دادرسی، شماره 71.
30-نقی زاده باقی، پیام (1390) «قوه قاهره و تاثیر آن بر مسئولیت، تعهد و قرارداد»، مجله تعالی حقوق، شماره 11.
31- نیکبخت، حمیدرضا (1378) «آثار قوه قاهره و انتفای قرارداد»، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین المللی جمهوری اسلامي ایران، شماره 21.
ج: پایان نامه‌ها
1- ابهری، حمید (75-1374) تاثیر قوه قاهره در مسئولیت مدنی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه تهران.
2- صادقی مقدم، محمدحسن (1373) تاثیر اوضاع و احوال بر قراردادها، رساله دکتری، دانشگاه تربیت مدرس.
2- عربی:
1- اصفهانی، محمدحسین (1409ه.ق) الاجاره، چاپ دوم، قم: انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
2- بجنوردی، میرزا حسن (1419ه.ق) القواعد الفقهیه، ج2، 5، قم، نشرالهادی.
3- حیدر، علی (بی تا) دررالحکام، شرح مجله الاحکام، ج1، بیروت: دارالکتب العلمیه.
4- خوانساری، موسی بن محمد (1418ه.ق) منیه الطالب (تقریرات میرزای نائینی)، ج3، چاپ اول، قم: موسسه النشر الاسلامی.
5- سنهوری، عبدالرزاق احمد (1998ه.ق) الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، قاهره: دارالنهضه العربیه.
6- علامه حلی، ابن منصور جمال الدین (1416ه.ق) تذکره الفقها، ج2، قم: موسسه آل بیت.
7- عاملی، سید محمدجواد (1226ه.ق) مفتاح الکرامه، ج4، 7، بیروت: دار احیاالتراث العربی.
8- کرکی، علی بن الحسین (1410ه.ق) جامع المقاصد فی شرح القواعد، ج4، چاپ اول، قم: موسسه آل بیت.
9- مراغی، میر عبدالفتاح (1418ه.ق) العناوین، ج1، 2، چاپ اول، قم: انتشارات جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
10- موسوی گلپایگانی، سید محمدرضا (1413ه.ق) هدایه العباد، ج1، 5، قم: دارالقرآن الکریم.
11- مکارم شیرازی، ناصر (1411ه.ق) القواعد الفقهیه، ج1، چاپ اول، قم: انتشارات مدرسه الامام امیر المومنین.
12- محقق حلی، ابوالقاسم نجم الدین (1409ه.ق) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج2، تهران: انتشارات استقلال.
13- موسوی خویی، سید ابوالقاسم (1377) مصباح الفقاهه، ج5، چاپ اول، قم: منشورات المکتبه الداوری.
14- نراقی، احمد بن محمد مهدی (1415ه.ق) مستند الشیعه، ج 14، قم: موسسه آل بیت.
15- نراقی، احمد بن محمد مهدی (1408ه.ق) عوائد الایام، عائده چهارم، قم: بصیرتی.
16- نجفی، محمدحسن (1404ه.ق) جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج23، 27، 37، 43، تهران: المکتبه الاسلامیه.
3- منابع انگلیسی:
1- Black, Henrie.Campbell (1983) Blacks Law Dictionary, West Publishing, 4 Edition.
2- Flambouras, Dionysios.p (2002) “Comparative Editorial Remarks on CISG Article 79 and PECL Article 6.111, 8:108”, Pace International Law Review, 261-293.
3- Flechtner, Harry (2007) “Article 79 of theUnited Nations of Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG)”, Pace International Review, 29-51.
4- Gotanda, John.y (2005) “Awarding Damages under the United Nations Convention on the International Sale of Goods: A Matter of Interpretation”, Georgetown Journal of International Law, 95-140.
5-Honnold, John (1991) Uniform Law for International Sale under the 1980 United Nation Convention, 2ed, Boston, Kluwer.
6- Kessedjian, Catherine (2005) “Competing Approaches to Force Majeure and Hardship”, International Review of Law and Economics, 641- 670.
7- Lindstrom, Niklas (2006) “Changed Circumstances and Hardship in International Sale of Goods”, Nordic Journal of Commercial Law.
8- Majumdar, Indraneel Basu, Srishti Jha (2001) “The Law Relating to Damages under International Sales: A Comparative Overview Between the CISG and Indian Contract Law”, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, 185- 211.
9- Offermanns, Jennifer (2006) “Damages Arising Out of a Cover Purchase Within the Framework of Article 74 to 77 CISG”, Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, 1- 14.
10- Rimke, Joern (1999-2000) “Force Majeure and Hardship: Application in International Trade Practice with Specific Regard to the CISG and UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts ” , Pace Review of the Convention Contracts for the Iinternational Sale of Good, Kluwer, 197-243.
11- Schlechtriem, Peter (2007) “Calculation of Damages in the Event of Anticipatory Breach under the CISG”, Reburg Germany, A presentation on the CISG- Online.ch Website.
12- Schlechtriem, Peter (1998) Commentary of the U.N Convention on the International Sale of Goods (CISG), Translated by Geoffrey Thomas, 2ed, Oxford University Press.
13- Schwartz, Damon (2006) “The Recovery of Lost Profits under Article 74 of the U.N Convention on the International Sale of Goods”, Nordic Journal of Commercial Law.
14- Schwenzer, Ingeborg (2009) “Force Majeure and Hardship in International Sales Contracts”, Victoria University of Wellington Law Review, 709-725.
15- Southerington, Tom (2001) “Impossibility of Performance and other Excuses in International Trade”, The University of Turku, Private Law Publication Series B:55.
16- Spivack, Carla (2006) “Of Shrinking Sweatsuits Poison Vine Wax: A Comparison of Basis for Excuse under U.C.C 2-615 and CISG Article 79”, Pennsylvania Journal Economic Law, 757-802.
4- سایت ها
1- www.CISG. Law.pace.edu
2- www.Noormags.com/view/fa/default
3- www. Unilex.info
ABSTRACT
In all of the various legal systems the principle of necessity of contracts or promise kept, accepted and the contract between the parties has been concluded correctly for them to be binding. Thus, if one party does not fuifill its obligation, unlike the principle act and violator of contract and on the opponent is responsible. But sometimes there are cases that will be exempt the promiser from liability. It is a force majeure plays an important role in domestic and international trade contracts. According to the iran and the convention leagal systems, fulfillment of conditions of force majuer, the external accidents, is unforeseeabal and unavoidable. Obviousely, the effect of the force majeure on the contract and obligations due to permanent or temporary, or in the cases of non- performance of the contract is different. But the most important effect in all these cases, explicitly provided for in articles 227 and 229 the iranian civil law and article 79 of the convention are listed is exempted of promiser from the payment of damages. The questions that this thesis is that it will, if an exemption of promiser from the payment of damages, the promissee is exempt from performing its contractual obligation or not? It depends on risk transfer, witch has been discussed in the convention and iran law.
Key words: Contractual Liability, Force Majeure, Exemption, Damages
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
قیمت: 59٬000 تومان
